[意]鸠利亚诺·克里弗   著

                                                                                      薛军   译

   一、用益权制度在从罗马法向现代民法典的数个世纪发展过程中的连续与断裂

   用益权制度在1942年《意大利民法典》中的法律规范的基本情况是这样的：该法典第3编第5章是关于用益权，关于使用权和居住权的规定，该章第1节是关于用益权的规定（从第978条到第1020条），该节又分为四个分节，第一分节是关于用益权的一般规定（第978条到第980条），第二分节是基于用益权的权利（第981条到第1000条），第三分节是基于用益权的义务（第1001条到第1013条），第四分节是关于用益权的消灭与变更（第1014条到第1020条）。

   当我们谈论现代用益权制度的罗马法基础的时候，首先要注意到罗马古典法时代的相关的规定与罗马古典法以后的时代对此制度的修改，这二者是有区别的，但是它们最终都汇集在优士丁尼法之中。但是这方面的分析，不可能在这里详细展开。

   现代用益权制度中，在哪些问题上继承了罗马法的规则，而在哪些问题上其实背离了罗马法的规则，对此在这里可以做一个最简单的列举。我们以《意大利民法典》中关于用益权的规定为例，可以说第997、1000、1003、1009、1013、1017、1019、1020条的规定的实质建立在罗马法的基础之上；但是在有些方面，现代法与罗马法之间存在差别，例如第980条所规定的权利的转让，与罗马法上关于只能转让对这一权利的行使（D.7,4,29pr-1）的规则存在差别；第984条关于通过分离而收取孳息，这与罗马法上通过收取（perceptio）来获取孳息（VF. 59[1]; D.7,1,27pr; D.7,4,13）不同。另外，对于其他一些条款（或其字面表述）而言，现行有效的规则与先前的民法典中的原则和规则也存在不同。事实上，在关于用益权制度的定义问题上，1865年《意大利民法典》（与其类似的则是1804年《法国民法典》的578条，意大利统一之前的《撒丁王国民法典》，《帕尔玛民法典》，《列支敦士登民法典》，《两西西里王国民法典》，《奥地利普通私法法典》），在第477条中都将用益权界定为：“以如同所有权人享用其所有物的方式来享用所有权属于他人的物的权利，但是负担有保存物的实质与形式的义务”。这一定义受到彭梵得（Bonfante）的批评，因为它缺乏1942年《意大利民法典》关于用益权的定义中所提到的因素，后者在第981条规定，“用益权人所享有的权利的内容”是“享用物的权利，但是必须尊重物的经济用途。用益权人可以从用益物中获得任何可能得到的利益，但是必须遵守对其设立的限制”。这里很明显是援用了D.7,1,1和J.2,4pr.: 用益是在维持物的实体的前提下对他人之物的使用和获益（usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia），它既体现在1865年《意大利民法典》中，也体现在1942年《意大利民法典》中，但是在后二者看来，似乎没有必要明确提到作为用益权之客体的物是他人之物，因为存在着一个不同于用益权人的物的所有权人这一前提已经在其他条文中出现了。比较明显的则是罗马法上的“维持物的实体”（salva rerum substantia）的表述，在两部意大利民法典，也就是1865年民法典和1942年民法典中做出了不同的表述，前者将其表述为“既保存物的实体，也保存物的形式的义务”，后者将其表述为“尊重作为用益权的客体的物的经济用途的义务”。对于这一问题，特别是“维持物的实体”的义务——这是基于乌尔比安24,26（根据市民法可以遗赠对于任何物的用益权，只要能够赋予对有关的物在维持其实体的情况下的使用和收益权能）以及D.7,1,2（杰尔苏《学说汇纂》第18卷：用益权是一种针对有体物的权利，因为只是有体物才能够承受它）。后者等于优士丁尼《法学阶梯》2.4pr——，预示着不可能对消耗物设立用益权的观点。对这一问题的分析构成本文的主体内容，我们将在下文详细分析。这里我只限于指出这一点，因为它实际上是优士丁尼的立法干预的前提（相关的观点可参见Di Marzo，Perozzi），但是这样的观点已经受到彭梵得的批评，他认为在这一时期就已经同时提到必须是针对非消耗物以及要尊重物的用途。对我而言，需要加上的一点是（我并不知道在我之前是否有学者提出过这一点），在勒内尔的《市民法重编》（Palingenesia iuris civilis）中，在杰尔苏的片断（L.146）之后，紧随着的是D.7,1,7,2，在后者之中，乌尔比安（该片断的著作出处是他的《萨宾市民法评注》第17卷）提到了杰尔苏的《学说汇纂》第18卷，其中讨论了用益权的客体，没有涉及关于用益权的客体的物因为其消耗而消灭其实体的问题，因此也没有涉及将可消耗物从用益权的客体中排除出去的问题。但是，在这里我并不试图进入对这些问题的讨论。这里我也不讨论为了存在用益权必须要有一个合适的主体，关于这一问题，根据保罗的观点（D.45,3,26＝VF.55）：不能够设立不针对人的用益权，对这一原则，我将在分析这一制度的起源的时候予以讨论。

   二、用益权制度的基本特点

   讨论用益权制度，有必要简要地再论述这一制度的基本特点。用益权是由法学家们作为一种“他物权”而建构出来的。这种针对他人之物的权利，被界定为是针对他人的有体物和非消耗物，在不改变物的经济用途的前提下，对物的使用和享用的权利，当这一权利消灭的时候，用益物必须返还给其所有人。这一定义可以归于罗马法学家保罗，其中体现了一个很长的概念变迁过程。用益权的概念受到那个时代强调他物权的价值，并且试图对他物权的内容和特征进行科学界定的理论思潮的影响。这在萨尔维·尤里安（Salvio Giuliano）那里体现得特别清楚，保罗很清楚地知道这一制度的发展起源于一个元老院决议，关于这一元老院决定颁布的年代是在元首制时期的说法受到置疑，而倾向于将其颁布的时间归于共和国末期，该元老院决议允许针对处于一个人的财产中的所有的物来设立用益权，因此就可以针对金钱和消耗物而设立所谓的准用益权。

   用益权中所包含的享用作为用益权客体的物的产出的权能，允许用益权人收取用益物的自然的和法定的孳息（例如一个房屋的租金）。但是为了保护物的所有人的利益，用益权人可以被基于裁判官的命令而设立用益权保证，以此作为用益权人行使其权利的前提。这一保证的目的是确保用益权人合理地使用处于用益权之下的物，用益权人对物的使用是否合理的判断，所依据的标准是一个“善良的人”（viri boni）的标准。这样的保证试图排除任何恶意的行使用益权的行为，并且保证返还用益物（用益权人保证，因此包括两个方面的因素，一方面涉及对物的使用，另外一方面涉及物的返还）。但是，如果用益物的确不能返还，另外一个元老院颁布的保证程式，则试图确保用益物的价金的返还。正是基于这一程式，其实就可以说，如果是针对消耗物设立用益权，那么用益权人在获得用益权的时候其实就同时获得用益物的所有权。

   关于用益权的设立，可以通过遗嘱（这也是最为常见的设立用益权的方式）来设立，但是也可以通过生前行为来设立。通过生前行为来设立，一般表现为在转移有关的物的所有权的同时，在拟诉弃权或要式买卖中设立一个归于用益权的保留（deducto usufructu）的方式而设立。相反，如果要在行省的土地上设立用益权，往往是通过订立一个附加的违约金要式口约的简约的方式来设立。还需要指出的是，在后来的时代中，也出现了一些所谓的法定的用益权的类型。

   关于用益权的保护的问题，用益权人能够用来对抗物的所有人，以及对抗任何占有用益物，阻碍用益权人对用益物的享用的人的诉讼程序工具是“用益权返还之诉”；但是对于那些干扰用益权人对用益物的享用和占有的行为，往往是通过扩用的方式将与占有之保护相关的令状扩展适用于保护用益权人对用益物的占有和用益。

   关于用益权的主体的问题，原先限于自然人，但是后来也有一个扩展适用于那些非自然人主体的趋势，例如可以针对城市来设立用益权。在优士丁尼法中，用益权在体系上被归类于所谓的人役权。这一权利被认为具有高度的人身属性，因此是不能被转移的，因为用益权人的死亡（这里的死亡的概念，考虑到罗马法的独特的规则，不仅包括自然的死亡，也包括法律上的死亡，也就是人格减等）这一权利就归于消灭。用益权也因为用益物的毁灭和改变形态而消灭，因为权利的不行使而消灭，因为这一权利与所有权归于同一个人而消灭。但是用益权的行使，在该权利存在期限中，可以被转移给他人来行使。

   ……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第111页至第126页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）