[意]Oliviero·Diliberto* 著
李云霞** 译
一、罗马法之债的渊源：从盖尤斯到优士丁尼
众所周知，罗马法中债的渊源分类在不同的时期是不同的。本文我想仅就单边允诺之债进行阐述。
早在公元II世纪法学家盖尤斯就在他的罗马私法教科书 《法学阶梯》中提出了债的渊源的两分法：契约和私犯。
然而盖尤斯本人也曾指出他曾在认定某种情形为债的渊源时存在困难，该种情形用盖尤斯的话来说-既不属于契约也不属于私犯，而只是“Solutio Indebiti”(非债清偿), 而实施无义务的、“indebitum”（非债的）给付是因为：它产生了偿还之债。换句话说，这种无义务的给付本身即是债的渊源 ，盖尤斯也指出，它显然既不属于私犯（因其不是非法行为），但也不是一种契约，因为-即使这种说法是错误的-实施给付的目的是为了消灭债而非产生债。为此，盖尤斯又在其继《法学阶梯》之后的另一本著作- 《论日常事物或金言集》中提出了债的三分法：契约、私犯和兜底类别，将那些既不属于契约也不属于私犯的各种原因行为（le variae causarum figurae）纳入到兜底类别中去，而indebiti solutio就是其一。
最后，在罗马法历史的末期，优士丁尼提出了债的四分法：契约，准契约，私犯和准私犯。
这里我们关心的是准契约，按照优士丁尼的界定，他是那些产生债的单方行为：也就是说准契约和契约的区别在于前者不存在当事人之间的合意。 属于优士丁尼分类之准契约的情况有：前面提到的inbebiti solutio (非债清偿)、negotiorum gestio （无因管理）-即在没有委托和没有得以产生债的先前行为的情况下而管理他人事务，以及今天要讲到的两种单方允诺行为：pollicitatio（政诺/向公众的允诺）和votum (神誓)。
二、允诺还是契约？
需要说明的是，讲到允诺，可以先讲几种契约。
比如sponsio（誓约）和stipulatio（要式口约），他们都建立在庄重的请求和适当的答复（常用表达方式是“我答应......”或 “我许诺......”等）基础上，这种答复就当然构成一种允诺。然而，大家知道，sponsio（誓约）和stipulatio（要式口约）属于口头契约，债的产生并不源于允诺本身，而是来自合意，即双方通过语言来完成意思的交换。
设立嫁资之允诺也属于这种情况，dotis dictio（嫁资口约）也是一种口头契约，是女方允诺丈夫设立嫁资。在这种情况下，只有女方发言，然而她的允诺（即嫁资允诺）本身并不构成债的原因，而只是合意的一种表达方式，这种方式通过女方发言而男方沉默不语来完成：而这就构成了产生债的协议的默示的表达。同样的情况还有promissio iurata liberti（获释奴隶的宣言），这也是一种口头契约，此处还明确出现了promessa（允诺）一词，是奴隶在获解放（manumissio）时（以宣誓的形式）所做的关于从事劳动的允诺：但这也是产生债的合意，虽然它是通过允诺来完成的。也就是说，虽然某些契约用的是允诺一词，但允诺本身并非债的原因，而是合意。
反之，在单方允诺中，债——这是关键点——独立于相对人的接受而产生，即允诺本身就是债的原因。
三、准契约作为优士丁尼法之债的渊源
罗马法认可两种单方允诺的情况作为债的渊源，我们将看到这项创举影响了整个罗马法传统直至今日。这两种作为债的渊源的单方允诺被现代学说纳入到准契约的范畴，这是因为，跟准契约的其他情形一样，此时债产生于单方行为。
我们来看下这两种情形中最重要和最典型的一种，即pollicitatio（参见D. 50, 12, 3 pr.）。Pollicitatio制度在罗马法中明确地作为与pactum（patto简约）相对立的制度而设立：即pollicitatio不要求有相对方的接受（accettazione承诺），而pactum（patto简约）是两个主体之间的协议。一般来说，最常见的pollicitatio是针对公共利益（res publica）所设的允诺，指向一个有组织的共同体，比如一个municipium（城邦），这在地方选举中尤为常见，候选人在自己的竞选中允诺上任后修建某项设施（比如建造一个建筑物，这样的例子我们有很多证据、碑文来佐证）。pollicitatio的标的除了可以是facere opus（为某事）外，还可以是dare pecuniam，即给付金钱。pollicitatio显然要求有公示性，必须为相对人所获知，允诺人在宣布允诺之时即开始向允诺相对人承担义务：在义务不履行的情况下，提起诉讼的权利由承担公共利益保护职能的行政机关行使。pollicitatio或可在选举中产生，允诺人为了谋取一个公职而允诺，此时允诺显然是附停止条件的（落选）；抑或是为获得荣誉(pro honore)而允诺，即与第一种情况相反，这时的Pollicitatio是为了避免获得公职而允诺：在这种情况中，债于允诺作出之时即成立（一般是给付金钱）。也就是说债产生于两种时刻，一种是于主体为获取某项公职而允诺做出某项给付之时，此时允诺显然以落选为停止条件（条件的实现是将来的不确定的）；一种是为避免承担某项公职而产生，允诺做出时债即成立。
罗马法上的第二种单方允诺是votum。这是一项在古罗马时代非常普遍的宗教法律制度，这项制度即是只关乎那些不具主导性的宗教和精神问题，而非法律问题，借助宗教并通过天主教习惯的流传而得以延续至今。罗马法中的votum（神誓）是人在神面前所作的单方允诺，于祈愿实现时而允诺提供某项给付。最经典的例子是为健康而宣誓，即某人宣誓，如果疾病得以治愈就完成某项给付，比如设立一个祭坛，建造一座庙宇或祭献一个动物。这种现象非常普遍，很多保存下来的碑文都可证明，因而神誓（votum）显然也构成一种产生债的（人对神的）单方允诺：此债可由宣誓时的神甫来主张（因而是可讼的）。定义上讲，宣誓是口头的，但为证据之目的其内容也以书面形式记录在许愿板上，并将其存放在供奉其祈求的神灵的庙宇中。该允诺也是附停止条件的，即它取决于祈愿实现与否。如果停止条件不发生，于疾患者恢复健康之时债即完满产生，允诺人应实施允诺之事。
然而一部分学说则认为具有双边性而非单边性……
（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第四卷第13至第25页，元照出版有限公司2012年12月版)
（电子版编辑：王进）
