[意]Enrico Gabrielli* 著

陈汉**   译

一、引言

    尽管Giavoleno Prisco曾经指出“在民法中任何定义都是危险的”，然而在法律领域内概念和术语化的趋势在这么多个世纪以来从未减少过。正因为如此，今天我们仍然支持源于罗马的裁判官造法的制度；虽然我们也不得不承认这些造法可能并没有存在的法律依据，因为这种法官造法已经超越了原有的法律体系中对某些制度的解释的范畴，并且这种造法对实体法带来实质性的影响。

    机会丧失损害就是法官造法在近些年的典型代表之一；这不仅仅是历史问题或概念问题，更反映出了制定法中的问题。因为机会损失损害不是传统意义上的保护一种法律所认定的利益，而是机会这一“假设或者你只”，最终是在特定情形下予以保护，至少是一定程度的保护；而这种保护从立法规范的角度上来看并不具有可保护性。

    这一概念/定义发展所反映的逻辑进程其实并不复杂，即通过以下几个步骤：在日常生活中出现；然后发现在特定事实背景下有经济上及财产上重要性；最终被认定为一种可以用“损失”这一术语来定性。

    然而这种所谓的机会损害，无论是从应予以保护的法益还是从该利益的重要性看，都是缺乏进行保护的实证法基础。它并不属于现行立法中所谓的需要保护的价值之一，从现象立法看它由于它并没有被法律承认；因此，从规范所保护的价值的层面上来说，它显得无关紧要，故而其最多不过上升到相对的、偶发的、事实利益的层面。

    由于机会丧失仅可能享有一种间接的保护，并且以满足特定的条件为前提；尽管司法实践运用概念性的抽象术语来描述现象壁并予以特定的保护；但是这种保护路径还是表明的且经不起推敲，毕竟从规范的角度来说，机会丧失并不符合应当受到保护的情形：其仅仅是一个真正的拟制。

二、司法判决中确认的机会丧失损害

    机会丧失损害司法实践中得到承认，最初是在劳动关系和医疗责任方面。法院在最初的判决中阐明关于有益机会损失时，他们都是从《意大利民法典》第1223条对于损失和收益的定义出发，解释如下：这一规范所包含的不仅限于财产性价值，也包括其他任一种经济上可以评价的利益。这样，可能的收益相关的情形也被包含在其中：即由这种收益带来的以及这种收益可能发生的带来的经济价值得到法律的认可。这一事实，即该种情形下，只是很有可能而不是绝对的会带来一项收益；问题的症结可能并不在于这种收益的存在性，而是对于可赔偿的损害的评估问题。因此损害赔偿针对的并不是一项应有的有益结果的丧失，而是获得有益结果的可能性的丧失。

    从这个意义上来说，机会丧失的损害被认定为一种现象，并且非常类似于商业交易的丧失现象；而对于可赔偿性的正当性理由可以在 “潜在损害的特殊情况”中找到答案……

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第四卷第26至第40页，元照出版有限公司2012年12月版)

（电子版编辑：王进）