[意]Annibale Marini*著

罗迪湘**译

一、违约金条款，私法自治和制裁体系

    透过法律术语“违约金条款”，一般要表明的是它是一个“制裁性条款”；也就是说，是“加强或者创设一个制裁”的最终合意。因为“条款”的观念涉及到私法自治，于是可以确认违约金条款是这一自治的体现，并通过它发挥属于一个特定历史时期的法律制度的制裁多样性体系的效力。

    违约金条款的适用对法律制裁层面的影响出现于现行《意大利民法典》第1382条第1款的规定，该款指出它是“当事人就发生不履行或迟延履行时缔约人一方应承担特定给付的条款”。因此，这一规定在定义上明确了违约金条款与未遵守特定的行为义务之间的清晰联系：主要体现为债务不履行或者迟延履行（这里指的是“主债务”）。

    但上述情况这并不意味着，违约金条款在私法自治之下没有任何限制。相反，由于私法自治植根于法律制度，而法律制度的制裁体系有自己特定的原则和规则，私法自治在这一领域应受这些原则和规则约束。

    参考意大利的法律制度，关于这一点，第一个限制来自“制裁法定”原则。这涉及关于刑罚的一个明确的原则——既来自一条宪法规则（第25条），也来自一条法典规则（刑法第1条）——但它的适用不应限于刑事领域，相反应该将其确认为整个法律制度的一般原则。从而，私人不应被赋予一种宽泛而笼统的可能性，让他们依照自己的意愿，确立和实施任何对制裁和制裁程序的设定。

    这一法律制度通过总体规定的方式把规定制裁和实施制裁留给了公共机构。《意大利民法典》第2907条通过规定“司法机构对权利给予司法救济”而向私人申明了“禁止自为正义”，这不是排除了，反而是在制度上，要以将事先明确制裁，以便适用于违反法律的人的职责留给公共机构为前提。

    因此，依上文所强调的来推论，在意大利法律制度中违约金条款的框架，只有在考虑到它的限制后，才能看到在制裁领域适用私法自治行为的可能。不管是从私人违反由立法者规定的违约金典型制度的可能角度，还是撇开债的存在而把这些私人行为看作是对一般行为规范的违反，这些考虑在相关的研究中都特别重要。

二、违约金条款的功能；预先确定和损害定额功能的论点：批评

    明显地，大部分学说和判例都承认，在违约金条款的典型制度中，具有适用损害赔偿这一普通制裁的功能。实质上，根据这一定位，违约金条款具有事先确定损害数额的目的，即对债权人来说，债的不履行或迟延履行可以用违约金事先量化。 

    要接受违约金条款的目的是使赔偿更便利的说法，就必须同时使可赔偿性不再依赖于预先对损害存在进行的具体估价。换句话说，违约金条款仅限于预先确定赔偿数额，而不应影响让被告证明根据一般规则不存在损害及在此种情形下不给付违约金条款的确定数额的可能性……

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第四卷第54至第62页，元照出版有限公司2012年12月版)

（电子版编辑：王进）