一、建构环境法学的路径

（一）理论困境：守夜人政府国家观和主观权利特征

       环境法学家早已察觉：没有一个法学分支如环境法学一样，现代法学思潮对其体系的形成构成了如此多的理论困境。所谓“体系的形成”—正如弗里茨·舒尔茨[1]指出的那样，不仅须考量现行法律，而且还须追溯立法渊源。就后者而言，环境法学的渊源着实丰富：从国家立法到大区立法，从欧盟立法到《欧洲人权公约》，以及国际法等等。

        就意大利而言，一方面，1948年宪法的生效使福利国家成为现实。另一方面更为重要的是：1986年349号法律建立了环境部，在世界上，首次建构了公共（而非私人）环境损害赔偿制度。而在18年后的2004年，欧盟法才简单地引入了该制度。如此而言，意大利环境法学本应有一个更好的背景。

        然而，事实恰恰相反。虽然法治福利国家观念已形成，但现代法学思潮仍未完全拨开自由主义国家观的阴霾；而大多数情况下，还与“国家人格”和 “公、私泾渭两分”等教条理论缠绕不清。

        国家—人格（Stato-persona）理念认为：国家是社群的抽象人格化，从而等同于公共行政；而非社群—国家（Stato-comunità）的有机组成部分。该理念还认为：国家由人民、法律制度和主权等三个要素构成；作为构成要素之一的人民，除了选举权外无公共职能，从而事实上从上述三个要素中剥离出来（因此，实际上，国家只有法律制度和权威机关组成：虽然人民被继续宣称为“至高无上”，但实际上只是规范的被动承受者）。在这种理念影响下，显然，环境只掌握在主权机关—或者准确地说，权力手中，市民只能袖手旁观。而另一方面，“公、私泾渭分明”之理论又使人容易认为：环境的管理与保护乃行政机构之职责，而市民只有享用环境之个人权利，而该权利行使以国家赋予和承认的范围为限。

        此外，自由主义国家观支配下的法律体制中，尚存在一种误导了许多学者的所谓主流理论：私人财产权利优势理论。学界一致而安全地认为：该理论旨在否认民众对于公有财产或者集体财产之权利。“公有财产”或“集体财产”，经乔装打扮，仅存在于 “国家所有权”之中； 后者尽管只是虚幻的存在，但它仍旧被归入个体权利之中，原因恰恰在于：它是归属于唯一主体（即国家—人格）之权利。

        格罗西（P.Grossi）精辟地指出：“与中世纪文明相反……，新的市民理论（资本主义）强调有产者的利益。……仅仅因为占有财产，所有权人重获新生，它与以前的所有人发生断裂，此等所有权人也因此成为典型之权利人。……还需指出的是：此种文化运动是与卓有成效的政治运动相伴相生的。后者要求：国家需保护个人合法持有的财产、国家成立的基础是全体国民之同意。这样，人们便能理解：‘所有权是一种自然权利’、‘所有权人是特殊的国民’等观念为何如此根深蒂固。”[2]总而言之，这种理论的后果便是：“物”在一般意义上成为所有权人、买卖双方可自由处分之“商品”（Merce）；因此很难想象，立法会从公众利益的角度来保护财产，而将此种“保护”视为是对个人所有权的“限制”。

（二）《意大利宪法》中“集体的”（collettivo）维度

        行文至此，我们可以清晰地认识到：为了建立一个环境法学体系，必须扬弃自由主义国家观某些观点，必须充分依托宪法。意大利宪法不仅规定了“公共的”、“私人的”，而且还规定了“集体的”。对此，只要我们看看构成“宪法最高原则”的规定，如“主权在民”(第1条)、“参与国家政治、经济和文化组织的权利-义务一体性”（第3条第2款）。如果不是视若罔闻的话，这些规定足以保证环境的保护和管理以及作为结果的环境之享用，掌握在人民而非主权机关的手里，意味着全体民众都有参与的权利和义务。

（三）整体利益视野下的“物”之重要性

        另一方面需要指出：与《阿尔比尔蒂诺宪章》（Statuto albertino）（该《宪章》是意大利王国统一前的一部宪法性文件。译者注）不同，现行宪法突显了物本身之价值。现行宪法中，“物”为“法律财产”所代替，原因恰恰在于：“物”是从整体利益的角度，得到法律的直接保护。对此，宪法117条2款s项规定：在保护环境、生态和文化财产方面，国家享有排他的立法权。

        以此为基础，并借鉴罗马法内在的三个关键范畴，我们或许可以或多或少地尝试建构环境法学体系[3]。上述三个关键范畴，即是盖尤斯(G.1.8)向我们揭示的：“我们所使用的一切法，或涉及人，或涉及物，或涉及诉讼。”需要补充的是，罗马人尚未抽象出主体和客体，因此直接采用了“人”、“物”这样的表述。

        重点需要指出的是，罗马人尚未有我们今天意义上的立法形成制定的实体法，所有的一切都取决于是否值得法律的保护。由于人的尊严及起着“社会—经济”功能的物这两者本身都足以让它们成为法律保护的对象。因此，法律即重视所谓主体的人，也重视作为客体的物；唯一的中间状态是奴隶：奴隶在参与法律行为（交易）之时可能被认定为人；而作为交易的对象之时，奴隶则属于“物”，即所有权的客体。这一点实际上是值得我们现代宪法所学习的：因此罗马法并不真正绝对意义上、完全地区分主体和客体；我们现行的《意大利宪法》毫不犹豫地宣示对环境的保护，在一定意思上也是否认了主体和客体之间的绝对区别。

         顺便指出，真正意义上统一的罗马法学的时间跨度为，正如舒尔茨所指出的那样，自公元前5世纪《十二表法》之颁布（《十二表法》很可能深受希腊法之影响）至公元534年优士丁尼的法典编撰，其后便是东罗马帝国的“拜占庭法学”和西罗马帝国的“罗马法学”。

        回到环境法的讨论。从根本上讲，环境法学体系骨架的建构，应通过三项内容进行：确认环境之归属主体；确认环境财产的公有性；为保护环境，所有主体都享有诉权。尽管普遍趋势是把上述三项内容纳入到私人所有权诉权体系之中，但是……

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第四卷）第182页至第191页，元照出版有限公司2012年12月出版）