[意]Sandro Schipani著翟远见张长绵译：“侵辱之诉”的遗孤-罗马法与意大利法研究中心

一、概述

现代学理中，“人格权”指的是某一类主观权利。而在罗马法体系的形成阶段、在优士丁尼法典及其法学家的著述中，却找不到“人格权”这一概念。[1]

这种存在于古代和现代之间的概念差异现象，并非特例。罗马法体系发展历经2700多年的岁月洗礼和世事变幻，无数民族投身其中；在罗马法的发展过程中，各种概念、原则、制度和规范都经历了持续的演变，并且它们仍在不断的丰富和完善。

然而，罗马法中“人”（persona）的概念和对人的法律保护之关注，构成了我们对人格权法律制度的历史梳理和批判反思的基础；对罗马法体系形成阶段的考察仍然能为我们今天设计更完善的人格权保护制度提供有益的启示。

本文无意对该主题作全面的梳理，而试图专就如下三个方面的进行讨论。

第一，人的法律保护，其出发点是作为复数的人。法律保护人的生命、基本生活资料、身份和基本人际（interpersonali）关系；对人格的侵犯包括：犯罪、私犯、来自立法者或执法官（magistrati）的侵权（第二部分）。

第二，人的法律保护还渗透到财产权领域，这一方面体现在物的法律关系；另一方面则是债之法律关系。债，涉及人的给付行为，其目的仍然是人本身、人的自由和生存（第三部分）。

第三，人本身具有非财产性的价值，对于人的侵犯，除了可能造成应该赔偿的财产损失外，更多的是对人格尊严的侵犯。对于人格尊严侵犯的恢复，法律工具是：支付一笔金钱，其衡量依据是善良和公正。现代法典的相关规定是“侵辱之诉”的遗孤，因此，对于人的法律保护，仍有必要反思“侵辱之诉”（第四、五部分）。在某些情形中，对于人的安全特别保护，导致的是向受害人支付一笔数额固定的罚金。（第六部分1）；在某些情形中，需要保护人生存的自然环境。（第六部分2）；此等法律保护，不具有财产属性：这与对坟墓的保护相类似（第六部分3）。

第四，某些行为涉及人的标志和同一性，只有对它们的一定形式的滥用才构成不法行为（第六部分4，如姓名权）；有时对此的滥用，法律并不认为应该提供相应的救济（第六部分4，如著作权）。

二、人

“所有的法律都是为了人（uomini）而制定”（ Hominum causa omne ius constitutum est）[2]。这一罗马法体系的基本原则,为法学家赫尔莫杰尼安（Ermogenianus）于公元3世纪所阐述，其后经历了不断的演进和发展。

对该问题的第一个分析：

我们注意到，在这一片断中，并没有使用诸如“人民”（popolo）、“全体市民”（cittadinanza）等集合名词：“人民”和“全体市民”的首要含义应该是复数人（unomini）的集合体；[3]同时，我们还注意到，它并没有使用单数的“人”（uomo），而是使用了复数的“人”（uomini），因为不可能只存在一个具体的人。复数的人（uomini）这一表达，意味着每一个具体的人，都是与其他具体的人而共同存在。每一具体的人曾是、现在是、并且仍将是作为一种关系而存在；质言之，人的个体性和相联性，正是法律产生的原因所在。人（uomini）是法律的最终原因，或者说是法律存在之目的。法律之功能在于实现人与人之间的正义。申言之，法律既保护作为个体的人的利益，又保护个体赖以存在和发展的社会组织（formazioni sociali），如家庭、氏族（gens）、村庄、市民团体、联盟等的利益。“朱庇特”是全人类、不同种族间的神：他守护着由对所有人都具有潜在效力的“诸多共同法”（multa iura communica）而构成的体系。[4]

根据罗马法，从法律角度来看，对人的尊重并不是法律授权的结果；相反，人天生存在于一定的群体和一定的关系之中，而法律与这种存在状态相伴而生。简言之，法律是人（uomini）的一个特征。现今有一种法学理论认为，“人格”（personalità）或者说“人的属性”是“法律制度根据‘人的不同情况’对‘人’授权”的结果。笔者以为，应该摒弃这种观点。这种观点在罗马法中也同样不成立。诚然，罗马法根据不同的法律地位（status）把生命人（uomini）区分为若干类型，并赋予相应的法律评价（在某些情况下，法律的负面评价还非常严重）[5]，但是罗马法把“生命人”（uomo）作为法律层面的人（persona）这一原则是绝对不容挑战的，并且“生命人”（uomo）和“人”（persona）这两个术语都指明了一个事实，正如上面那个片断所指出的那样，“所有的法律都是为了人（uomini）而制定”。另外，生命人的法律地位可以随时变更。此种制度安排，在生命人的法律待遇上，确立了统一性（unitarietà）和平等性(ugualienza)的基本内核；而这些基本内核的确立，在不同的社会经济背景下，最终导致自由趋于均等。[6]需要指出，该统一性，最初萌芽于对生命的法律保护和对死者尸体的宗教考量[7]之中；其后历尽冲突、反复，逐渐在各种法律语境得到确认和发展。

对该问题的第二个分析：

1. 对于任何人而言，首先需要保护的是生命。载有保护生命之规范的文本非常古老，而这些规范的确存在，并且其产生年代比这些文本更为久远。实际上，在公元前8世纪努马（Numa）时期，就存在此等规范：故意杀害自由人者，处以死刑。[8]此处自由人（uomo libero）应包括包括市民和外邦人。公元前5世纪中叶的《十二表法》在规定非故意杀人时，并不区分“自由人”和“奴隶”。[9]饶有趣味的是，《十二表法》时期，同“故意杀人”（现代术语表述）处以死刑一样，一个人侵犯某些人际关系，以致威胁到这个古老社会组织的的根基之时，也将被处以死刑（如恩主对门客的背信[10]）；同样，对于基本生活资料的破坏（对房屋、庄稼、收获物的烧毁）[11]，也将被处以死刑。

与其他地方——如雅典[12]——不同的是，在罗马，从公元前4世纪开始，杀人罪的诉讼已成为公共诉讼，即无论审判程序还是执行程序都是公共的，并由此产生了专门的执法官。[13]由此可见，对于生命的保护被认为是直接对人民共同利益的保护[14]。在随后的数个世纪里，程序法发生了许多深刻的变化，但是杀人罪诉讼的公共性质从未改变。

后来，对于生命的公共保护，范围涵盖所有的生命人（uomini）。对此，我们无须猜想那些早已废除和消失的古老规范，只需考察一下公元前81年确实存在过的、一项惩罚杀“人”（uomo）者的法律即可。此处的用词“人（uomo）”，泛指市民、外邦人和奴隶。[15]另外，某人遭到了一个严重的伤害，该伤害“将肯定会导致死亡”；这期间，由于他人的打击导致该人死亡，那么此人的打击行为也同样构成了杀人[16]。对于生命的保护，始于受孕。比如，对于怀孕妇女死刑的执行，要推迟到分娩之后，其目的当然是保护无辜胎儿的生命。[17]又如，堕胎行为[18]，被认为是一种犯罪。对于生命的保护，有时还适用放逐（exilium）法。[19].此外，不同的法律中还规定了一系列其他行为。这些行为，也被规定为“犯罪”；它们相较于杀人行为，对人的完整性、贞节、尊严以及自由（如强奸、施暴、伤害、抢劫、监禁、剽窃等）与基本人际（interpersonali）关系和家庭社会共同的完整性（对人民和婚姻的犯罪）所造成的危害较小。[20]

2.与刑法的公共保护相并行，在私法领域也存在对生命的保护（一般通过预防危险、排除妨害、恢复原状甚至惩罚（penale）[21]等方式加以实现）：时而把生命作为身体和精神的统一加以保护；时而通过确认其所处的“法律地位”（status）加以保护；时而在人际（interpersonale）关系中加以保护；时而强调其生存环境的安全性加以保护。这些私法保护方式涉及如下诉讼：侵辱之诉 (actio iniuriarum), 落下物和投掷物之诉（actio de effusis ac deiectis）, 放置物和悬挂物之诉（de positis ac supensis），侵犯陵墓之诉（ actio de sepulchro violato)，凶猛动物致害之诉（actio de feris)，确认自由人或奴隶的身份之诉（vindicatio in libertatem/in servitutem)，确认家子或市民身份之诉[22] 。虽然这些诉讼之间存在着很大的差异，但它们整体上很清楚地展现了古罗马社会的一个真实状态（笔者以为对此进行深入研究很有意义）。关于私法保护，我们留待后文详加讨论。

3. 另外，必须指出的是：上面涉及的法律（leges leggi）在文本结尾都存在自我限制的条款：“如果，通过本法律（lege，legge），某件事情已经民众大会批准，但如果将此事提交民众大会即为不合法（ius，diritto），那么就如同没有被批准一样。”此种限制的真实含义如何，我们尚难确定。但是，这一条款却显然揭示了：法律（legge）对身份的保护，采取有利于当事人的原则：即法律（legge）不得使自由人沦为奴隶，不能使市民沦为外邦人；法律（leggi）可以授予市民权，实际上212年的卡拉卡拉告示把它赋予给了全体居民；其后，法律便不能剥夺市民权[23]。另外，执法官（magistrati）的行为也可能侵犯人的尊严和权利。在市民要受到执法官的死刑判决时，其典型的救济方式便是向民众申诉（provocatio）；又如保民官作用也是保护市民权利的一个重要手段：保民官有否认任何执法官行为的效力的权力，因此也就可以保护任何人[24]　……

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第四卷）第204页至第230页，元照出版有限公司2012年12月出版）

（电子版编辑：张瑜瑜）

[1] “人格权”这一概念最早出现在19世纪（参见：H. Coing, Europäisches Privatrecht, vol.1, München, 1989, 220 s.; vol. 2, München, 1989, 293ss。）关于这一类主观权利的研讨，众说纷纭，经久不息；另外，人们还探讨了：该类主观权利与人权/基本权利的区分以及后者对前者的影响（对此简要的介绍，参见：P. Rescigno的相关论文；以及G. Crifò, Diritti della personalità e diritto romano cristiano, in Id., Libertà e uguaglianza in Roma antica, Roma, 1984, 269 ss.）。

另外，该主题涉及的方法论问题非常复杂。如“主观权利”这一术语在罗马法具体规范中是否出现过，以及在罗马法中是否存在该观念的发展，学者之间存在很大的争议。参见：前引H. Coing, Europäisches Privatrecht, vol.2,270，R. Orestano, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, linee per una vicenda concettuale, in Jus, 11, 1960; M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, 1975. 这一争议涉及面非常广泛，本文无法详述。需要强调的是：术语ius所要表达的两个方面（即主观权利和客观法）是休戚相关、紧密相连的；笔者坚持如下观点：首先是所有权观念的核心地位，然后在其基础上，主观权利观念得以发展。为避免法学理论与原始文献的矛盾，笔者在以下文章，只是非常谨慎地勾勒了有关罗马法发展的线索。桑德罗•斯奇巴尼著，范怀俊译：《罗马法民法大全翻译系列：物与物权》序言，载《罗马法民法大全翻译系列：物与物权》（范怀俊译），中国政法大学出版社，1994年。该书第２版，由费安玲主编，并增加了许多内容。见《罗马法民法大全翻译系列：物与物权》（范怀俊、费安玲译），中国政法大学出版社，2008年。桑德罗•斯奇巴尼著，陈汉译：《学说汇纂（第六卷）》序言。载《学说汇纂（第六卷）》（陈汉译），桑德罗•斯奇巴尼（该文现收录于《桑德罗•斯奇巴尼教授文集》，中国政法大学出版社，2010年）。

[2] D. 1,5,2.

[3]关于“人民（popolo）”概念的定义，最初由西塞罗给出。西塞罗：《论共和国》，1,25,39：“许多人基于对于法律的认同和共同利益而结成的社会”。（中文版本，参见西塞罗著，王焕生译：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年，第39页）。另外，D.5.1.76：“人们认为，今天的人民和一百年前的人民是同一个，尽管没有一个一百年前的人还存活于世”。从这些定义中，我们看到了“集合体”（unità）和个体之间永恒的关系：集合体是具体的集合体，是由个体组成的集合体，但是它的“集合性”仍然受到强调。关于这一点，需要顺便指出的是，在拉丁语中，因此也是对于罗马法而言，“城邦（civitas）一词渊源于“市民（civis）””；相反，在希腊语中，“市民（polités）”一词渊源于“城邦（pólis）”。 “人民”在罗马法中的含义，参见：P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino, 1974; L. Hecketsweiler, La fonction du peuple dans l’Empire Romani. Réponse du droit de Justinien, Paris, 2009.

[4] 关于“社会组织”（formazioni sociali）的多样性，参见格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社，1994年（新版2008年），第一章8-14页。P.Catalano: Linee del sistema soprannazionale romano, I, Torino, 1965; 有关家庭和氏族的原始文献，见桑德罗斯奇巴尼选编，费安玲译：《罗马民法大全选译婚姻、家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社1995年第1版，2001年第2版。

《意大利宪法》第二条部分地吸收了这一观念，强调了“社会组织”（formazioni sociali）的作用；但是，这一条款使用了单数的人（uomo）。原因在于现代术语，我们经常使用“人（单数的uomo）权”（diritti dell’uomo），但这一表达显得非常抽象和带有个人主义色彩。

[5] 一般而言，法律地位首先被区分三种：（1）自由地位（自由人和奴隶）；（2）市民地位（市民和外邦人）；（3）家庭地位（自权人和他权人）。第一种地位区分被消除后，后两种区分仍具意义。在罗马法的发展过程中，随着212年卡拉卡拉告示的颁布，市民地位的区分也许被超越，罗马帝国境内的所有居民都获得了市民地位；而“外邦人”这一种类的消失，则有优士丁尼的贡献（如19世纪，巴西TEIXEIRA DE FREITAS市的法律就赋予外邦人与公民相同的民事权利，其理论基础便是上述的卡拉卡拉告示；拉丁美洲其他国家的民法典有类似的规定；在欧洲，只有1865年《意大利民法典》第3条有相同的规定；而1804年《法国民法典》11条外国人与本国公民在民事权利的平等对待需要外交对等待遇为基础；1811年《奥地利民法典》33条以事实上的对等待遇为基础；1942年《意大利民法典》序篇16条同样规定了对待待遇。参见：桑德罗斯奇巴尼著：Codici civili del Risorgimento e codici dell’Indipendenza latinoamericana: base comune e consonanz: principi generali del diritto e considerazione giuridica degli stranieri, in Il Risorgimento italiano in America Latina. Atti del Convegno internazionale. Genova 24-25-26 Novembre 2005, Ancona, 2006, 209 ss.）。关于奴隶的地位，很多人经常写到，他们是“物”。诚然，在许多方面，奴隶被认为是“物”（见后文）；但是同样在许多特定方面（如在刑法、神圣法中，以及在私法的某些领域），被认为是“人”（uomini）。奴隶与“人”有着共同内核这一点，非常重要（见后文）。

[6] 外邦人在许多情况下可以成为市民（如Gai. 1,28 ss）；通过解放，奴隶可以成为市民（参见Gai. 1,12 ss.; J. 1,5,3 ss）；在家父权之下的家子可以成为自权人（参见Gai. 1,127; J. 1,12）。

关于市民和外邦人的平等趋势，见前注。关于男女平等趋势，见《优士丁尼新律》关于继承的规定（NOV.21）：“男女之间，不应有任何差别”。

关于自由的统一，参见J.1,5,3. 确认“所有生命人都享有自由地位”的趋势，在理论层面，体现在那些涉及奴隶制起源的非常著名的片断之中（J.1,2,2；D.1,1,4）：奴隶制，是违背自然法的，是“人类需求”与战争的结果；根据自然法，所有人都是自由的。从这种“生而自由”推导出了“生而平等”（D.50,17,32）。对于法的定义中,“平等”一直处于中心的地位：西塞罗的定义（西塞罗著，王焕生译：《论演说家》，中国政法大学出版社，2003年。1,42,188）强调对市民平等对待之追求（aequabilitatis conservatio）；而杰尔苏（D.1,1,1 pr）的定义，在对平等的追求之外，增加了对公正之追求。此种平等品格正是共和国最基本的特征，李维（《自建城以来》2，1,1）把此种特征概括为：法律高于人；而塞维鲁和安东尼皇帝的“依照法律而生活”（J，2,17,8至该片断末）又重塑了这一信条。从“法律高于人”这一基础出发，马可·奧勒留皇帝（《沉思录》1,14）认为：理想的“政体是这样的：法律对所有人都有效，它与政治平等和言论自由相辅相成，并且尊重臣民的自由被放在了首要的位置”；与之交相辉映的是狄奥多罗斯的思想（2,39,5）：“在财产不平等基础上建立法律面前的平等，这简直是个笑话。”在集体层面，平等和自由也是相互交融。促进集体之“自由的均等”（ aequare libertatem）：（1）罗马建城之初，在促进平民和贵族两个阶层的自由的均等上，《十二表法》发挥了重要的作用；（2）同样，在罗马法体系形成的末期，优士丁尼法典对于促进其他民众共同体和其他文化的人享有均等的自由，也起了同样重要的作用。参见桑德罗斯奇巴尼著，曾建龙译：《社会转型、法律改革与和谐：优士丁尼法典的启示》，载《桑德罗斯奇巴尼教授文集》，中国政法大学出版社，2010年版。

[7] 埋葬生命人（uomo）（无论是自由人还是奴隶、是市民还是外邦人）的坟墓，成为神息物（cosa religiosa），因而不能是交易的客体。参见Gai. 2,6; J. 2,1,9; D. 1,8,6,4 (见后文)。

[8] Festo, de Verborum significatu, 221: Parricidii

[9] 《十二表法》, 8,24 a.，参见《十二表法新译本》，徐国栋、阿尔多•贝特鲁奇、纪蔚民译，载《河北法学》第23卷11期，2005年11月。

[10]《十二表法》, 8,21.

[11]《十二表法》, 8,9; 8,10; 8,24 b

[12] 在雅典，杀人行为的追究只能由与死者有极为密切的关系的人提起。（参见A. Biscardi, Diritto greco antico, Giuffré, 1982, 295）

[13] 即杀人罪查处官（Quaestores parricidii）以及其他执法官，参见D. 1,2,2,23.

[14] 在拉丁语中，“公共”（publicus）一词来源于“人民” （populus）一词 (即populicus = del popolo)。

[15]公元前81年的《关于刺杀和投毒的科尔内利法》，参见D. 48,8。公元前55年的另一项法律《关于弑亲罪的庞贝法》（参见D.48,9）。后一法律中关于杀人罪的规定，被许多元老院决议所吸收和补充。（参见中文版《学说汇纂（第48卷）》，薛军译，中国政法大学出版社，2005年版。）

[16] 在罗马法学家中，对于该打击行为构成杀人，毫无争议。（D.9,2,51）相反，对于造成先前致命伤害的人是否对于死亡结果承担责任，存在极大争议。一种观点认为，不需要对死亡结果承担责任，因为该死亡结果是否由先前伤害引起，无法证明，因为死亡是随后的行为直接导致的（参见 D.9,2,11,3）；相反的观点，见D.9,2,51。基于同样的体系安排，某人轻微打击病人，导致该病人死亡的，同样需要对该死亡结果承担责任（D.9,2,7,5）。

[17] D. 1,5,18; D. 48,19,3。

[18] D. 48,8,8; D. 47,11,4; D. 48,19,39。

[19] 参见 G. Crifò, Exilica causa, quae adversus exulem agitur. Problemi dell’aqua et ingnis interdictio, in Atti del Colloquio di Roma 1982 su: Du châtiment dans la cité antique, Roma, 1984, 253 ss.

[20] 《学说汇纂（第48卷）》，以及如 D. 47,11,1pr。萨卢斯特（《喀提林阴谋》37）、西塞罗（in Verrem, 5,143; Philippica 13,1)都谈到了“自由的权利以及自由的诸权利（ius-iura libertatis）”。“自由”同生命、家庭关系一样，都是“必要利益”（beni necessari）；西塞罗将“法权和自由”与一个人的尊严、贞节、市民对他的尊敬相提并论。

[21] 这里笔者用“惩罚”（penale）一词，以区别于“犯罪”（criminale）一词。目的在于罗马法中业已存在的一种区分：犯罪行为，如前文所述，指的是要受公共诉讼追究的行为；相反，针对“私犯行为”，受害人个人提起私人诉讼，以请求支付一笔金钱作为对该行为的惩罚（pena），因此具有“惩罚性”。与此种属性相伴生，此种行为具有如下特征：责任连带性（行为主体复数）、不可移转性和可以投偿性。

私犯行为的“惩罚性”，表现出“私”的性质，具体文献参见D.47,1。据此，产生了非常著名的公法与私法之区分（J. 1,1,4; D. 1,1,1,2）。另外，私犯的此种属性，植根于市民个体的地位和功能（参见后注27）。有一种学说在阐释市民扮演此种角色的原因时，认为是“国家诉讼”的弱点所造成的。但笔者以为，这恰恰体现了一种历史的发展趋势：单个的市民和家庭结构寻求法律保护时，不再单单寻求财产上的补偿；私犯行为还逐渐具有了“惩罚”的色彩：对私犯行为的“惩罚”意味着谴责和赎罪（个体作为市民的一员，在民众诉讼中亦为如此）。关于犯罪行为和私犯行为的区分，参见桑德罗•斯奇巴尼著，薛军译：《从到第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题》，载江平主编：《罗马法、中国法与民法法典化文选:罗马法与物权法、侵权法行为法》，中国政法大学出版社，2008年版；该文收录于《桑德罗斯奇巴尼教授文集》，中国政法大学出版社，2010年版。

[22] D. 47,10; D. 9,3; D. 47,12; D.21,1,40,1-42; D. 40,12；; D. 25,3 ; D. 43,21-23; D. 39,3。

[23] 西塞罗： pro Caecina 33,95-96；上揭格罗索著，黄风译：《罗马法史》，第12章，第57节。

[24] 关于这一点，有许多相关的原始文献，例如 D. 1,2,2,16. 20; Livio, 2,33,1; 3,55,6 ss