靳文静*着

*    中国政法大学民商法学副教授，法学博士，硕士生导师。

一、占有改定制度源起及价值目标

占有改定是指在动产交易中，因出让人生产或生活的需要，出卖人和买受人约定，由出卖人继续直接占有该动产，使买受人取得间接占有以代替交付，物权转移为受让人所有。[1]它是以当事人双方达成物权变动的合意从而发生物权变动的一种方式，是动产物权变动中观念交付的一种类型。[2]占有改定之所以在罗马法中被确定为转移物的所有权的一种方式，是为了弥补商品交易中所有权转移中的繁琐而严格的形式主义带来的高昂的交易成本（金钱和时间上），由法律所肯认的当事人透过意思自治完成所有权变动行为。因此从根本上看，占有改定属于基于「合意」而发生的物权变动，并不具备物权变动的客观形式要件，法律承认此种变动方式在当事人之间产生的物权变动效力，至于此种物权变动的后果能否对抗第三人问题，则非罗马法创设该制度的构想内容。

占有改定这一术语来源于罗马法学家多米修斯?乌尔比安的法律格言，[3]而占有改定制度则起源于罗马法中的占有协议（constitutumpossessorium），是优士丁尼时代略式物的让渡在法学理论的影响下直接摆脱现实、直接、手递手的活动而转变为透过双方合意来完成所有权转移这一方式的产物[4]。在此之前的罗马社会是一个简单商品经济较为发达的时代，关注交易的确定性而非交易效率是社会的普遍观念，[5]在此理念下法律上确定的所有权取得方式是必须依照严格的形式主义进行，即要式买卖和拟诉弃权两种方式，[6]上述两种所有权取得方式的共同特点是：任何买卖要完成所有权的变动均需严格按照法律规定的方式进行，否则不能发生所有权转移的效力，这是物权变动公示原则的早期体现。

罗马共和国后期，为了克服上述过于严格的形式主义给交易双方带来的负担，罗马法出现了略式交易物与要式交易物的区分。前者是指可以透过交付取得民法上的所有权；后者则是指需要透过裁判官取得所有权。「交付」作为取得所有权形式主义的一种补充，除了转移标的物的占有之外没有其它形式要件的要求，相对于要式买卖和拟诉弃权来说，极大方便了交易的双方当事人转移所有权的成本，一经确立即被大量适用。虽然同为要式方式，但是相较于要式买卖与拟诉弃权的方式，略式交易与要式交易的方式显然手续相对简单了许多，交易成本也相对较小。虽然如此，随着商品经济的发展和私人之间物品交易的频繁，交易

[1]   谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

[2]   观念交付即是指法律允许当事人在特殊情况下，并不现实的交付动产，而是透过双方当事人之间的物权变动的意思表示代替现实交付的一种物权变动方式。包括简易交付、指示交付和占有改定三种方式。

[3]    [德]托马斯?福纳︰《间接占有与善意取得》，张双根译，载《中德私法研究》（第3卷），北京大学出版社2006年，第47页。

[4]   赵军蒙：《论占有改定》，载《法学论坛》2000年第3期。

[5]   肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第63页。

[6]其中要式买卖意为握取行为，是一手交钱一手交货的现金买卖，要求出卖人必须亲自到场，买受人可以让家子或者奴隶代为到场，不仅如此，还须邀请具有行为能力的成年罗马市民6人，其中5人为证人，一人为司秤。买主用手握取预卖之物或其标记和一片铜片对司秤声明：「依照罗马法律，此物应归我所有，是我以此铜片及秤买来的」，随后在秤上敲击，交付此铜片给卖主作价金，买卖关系就此宣告成立；而拟诉弃权又称法庭让与，用模拟诉讼的方式取得所有权。拟诉弃权要求买卖双方假装就动产的所有权发生争执，模拟诉讼至执法长官处，在长官的见证和裁决下，原告（受让人）以手接触该物，主张：「依罗马法律，此物为我所有」，被告（出让人）则表示同意或者默许。于是长官就将该物判归原告，从而完成交易。参见杨震：「观念交付制度基础理论问题研究」，载《中国法学》2008年第6期；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第115-116页。

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第六卷第39页至55页）

电子版编辑：王盛猷