一  不尽人意的现代学说中的罗马家庭（familia）：绝对父权之下的市民的集合体，具有经济属性

1.支撑观点：父权（patria potestas）是在家子和其他家庭成员之上并针对他们的一种权力

     当代对所谓罗马“家庭法”的论述是建立在一个“支撑观点”的基础上。

    这个观点就是，“家父权”，即“家父”的权力——正如我们下面要看到的——组成了罗马法上的家庭，本质上是在家子和其他家庭成员之上并针对他们[1]的权力。

    而近来弗朗切斯科·保罗·卡萨沃拉（Francesco Paolo Casavola）将罗马法上的家庭定义为“绝对父权之下的市民的集合体”，强调了今天现行法律中不存在的状态。[2]

 2.流行的错误观点：父权是一种具有经济属性的权力

      这一观点来自罗马文献，特别是乌尔比安——优士丁尼的定义(D. 50.16.195.2)。这一片段将罗马家庭定义为唯一权力下的人的集合体，即“家父”与“家子”之间权力关系的产物[3]。事实上，这一关系和这样建立起来的家庭“在本质上”都建立在婚姻基础上（nuptiae)[4]，妻子——母亲(uxor-mater)在这个家庭中的地位就像“女儿”或者——如果她是“自权人”——建立起另一个家庭，只由这个妻子——母亲组成[5]。但如果说这突出与了现当代家庭含义的差距（更接近于罗马法上的婚姻，再加上孩子），却显然并没有证明这个“观点”。它事实上构成了两个脱离了原始文献的观点，其中较明显的一个是：父权是一种主要针对家庭内部的权利。这一观点（仅仅似乎是明显的或自明的）要以另外一个观点作为前提，即父权实际的功能是：达到保护和增加家庭的原始财产—因此，也就是家父的财产—的经济目的。（所有权的权属的变化对应这一权力的最初的变化【从集体到个人，即仅仅是父亲】）。 19世纪中叶特奥多尔·蒙森教授“父亲和丈夫的权力……转变成为一种真正的财产权”[6]。

3.推论：父权起初是无限的权力但随后逐渐为公共权力所限制

    从这一观点就产生了仍然在学界占统治地位的这样一种想象：父权作为一种“绝对的权力，不经司法审查”(J·威廉姆斯, 1898)[7]，一种“无限的权力”，它“更令人不安和野蛮的特征是它由能够杀死自己的儿子而不受国家直接干预的权力构成” (盖塔诺·德 ·桑提斯, 1964)[8]。

    这种想象经不住对家父权力行使方式的检验，无论如何，方法论的假设是，在更古老或更接近的时代里，“习惯”会在法律之外提供一个限制[9]。

    之后是另一种同样广泛传播的关于父权的演进的想法。即：从原始时代到优士丁尼编纂时期，在罗马共同生活的规则整体的更普遍的文明开化现象的背景下（相对于原始的“不开化”）[10]，父权（伴随着儿子地位的相应提高）在一个持续和连贯的削减过程中，被削弱了。

4.事实：父权与家庭的现代（资本主义的）概念同古代学说的重迭。

    事实上，当代学说的现状是由本质不同的古代与现代文化相重迭的结果。作为现代的学说的标志的“支撑观点”和罗马家庭的整体观念，很大程度上是“家父是企业的主人”[11]这个特征在“罗马家父”及其权力上的反映。（正如马克斯·韦伯观察到的，1924年） “家父是企业的主人”这个特征是在宗教改革时期家庭向企业转变的背景下，随着“传统集团内部计算”的渗透形成的[12]。

    现代人和人之间的商业——竞争关系的定义产生了相应的对“权力”的定义（概括的）：主体在或大或小的主要目的是为主体产生经济利益（即增加财富）的活动过程中，在集合体中进行有效控制的能力（根据他本身的经济地位决定的控制）。

    这一权力的现代定义（由权力关系的双方“支配者和被支配者”的利益冲突和对支配者经济利益的实用性这两点，通过生理学的方法来定性的)）[13]以如此包容的形式为基础形成唯一能想像到的权力概念[14]，并且因此，还以绝对概括的方式，应用于既不基于经济的也不表明利益冲突时的权力关系，正如包含家庭的父权制社会的权力关系，——也就是古罗马社会（我们都这样认为）。

    这不仅仅关系到历史分析能力的不足，还关系到根据现有法律解决问题能力的不足，而且两者相关联。当代法学或者更广泛地说，当代文化已失去了（逐渐“忘却”了）[15]将人们集合在一种不同于作为现代欧洲资本主义产物的经济——竞争关系中的制度工具。因此，这一科学也自我局限，仅仅摇摆于它认可的单一权力的存在或缺席的界限之间进行推理。对原始文献（当然包括关于罗马家庭的材料中的原始文献）的研究——虽然不能忘记现有的学说状况，但也不能受其束缚——对历史的认识和对未来的建设，恰当地面对和解决现实问题，都是十分有用的[16]。

二 根据对古代文献的再解读的罗马家庭，这一概念始于乌尔比安：根据自然或法律处于同一的权力/自主权（potestas）之下的人的集合，处在一个权力/自主权的系统中

1.家父像家子一样也处于父权之中

     让我们回到乌尔比安和《学说汇纂》。罗马家庭被定义为基于自然，或者基于法律规定都处于同一个支配权之下的人的集合，即家父，家母，家子，家女。[17]

    很明显并且无需讨论的是：父权在罗马家庭定义的中心性和这种权利的唯一权威；该权力只有一个所有人，确切的说，就是家父。事实上，在罗马家庭中[18]，只有父亲是自权人(= suae potestatis, sui iuris)，而处于父亲权力之下的家子是他权人(= alienae potestatis, alieni iuris)。

    但是需要指出的是，处于这个唯一权力（它构成多数人组成的家庭统一体）之下的第一个人，就是家父，这个家庭中的家父只是“元首”[19]，或者是“同辈中年龄最长的一个”，而不是主人[20]。

2.家父即使没有家子也成为家父：因为他拥有针对他自己的权力

    因此需要考虑的是，如果家父和家子的地位是在权力的界限内紧密联系的，不应该错误地认为他们是一种对称关系，就像出现在当代文化（也包括法学）中的家父和家子的地位，也就是说，不仅儿子是父亲的儿子，父亲还应当是“至少一个儿子的父亲”。

    家子之所以为家子是因为有家父，对他来说为了获得家父的地位，要失去同家父的关系和家子的地位。即有可能发生在家父的死亡[21]，或者家子的解放[22]的情况下。而对家子的收养，家子从一个家庭转移到另一个家庭，从一个家父之下转移到另一家父之下[23]。

    相反，家父之所以成为家父，不一定需要有儿子。事实上，乌尔比安提出即使家父没有儿子，被叫做家父也是正确的[24]。

    因此，罗马家父形成的条件，不需要他凌驾于其他人之上，而是不隶属于其他人：家父只是那些处于自己权力之下的人。(乌尔比安 D. 1.6.4; 保罗 D. 28.1.14 =乌尔比安 55.1)[25]。

    因此，家父是“权力的拥有者”，即使他的权力之下除了他自己没有别人：他是自权人（in sua potestate o suae potestatis 【= sui iuris】)。

3.父权是权力本身和成为家父的前提条件：自主权而并非等级制度

    家父地位的特性与他特别拥有的权力：父权的本质相联系。

    家父[26]的权力的特点主要相对于家庭其他成员的其他权力。事实上（通常在父权下），家子可有拥有其他权力，如可以占卜(auspicia)，行使夫权(manus)和许可权(auctoritas)。

    父权不可能是针对家庭的内部，处于家庭其他成员之上并针对他们（只是偶尔会这样），还应当针对家庭外部，即与其他权力的拥有者：其他家父，罗马共同体和上帝（也就是天父[27]）之间的权力关系。

    因此，父权（就像一般的权力一样）以基本和优先的方式表明，在一个认为权力可以相互制约的一个由社会民主原则支撑的权力“系统”[28]中，它不是将自己的意志强加于其他人的能力，而是与其他权力拥有者平等对话的自主权（自权）[29]。

    相应的，家子在父亲权力中的位置以同样基本和优先的方式表明：它不是屈服于父亲的意志（和利益）而是家子在父亲权利中的“参与”。家子可以在父权中找到——而且是实在地找到——他自己的地位中缺少的“自主”，并通过这种自主能够参与到罗马人民（权力）关系的法律（——宗教）的系统中[30]。事实上，乌尔比安通过他们的家庭地位来区分了罗马公民：家父（他们是自权人）和家子(他们是他权人)[31]。

    为了理解乌尔比安的定义，古代文献中有一些关于家父的权力和家子的地位的信息是特别有用的，它们涉及各种各样的主题，在现代学说中是找不到的。

三 根据希腊历史学家哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯（Dionigi di Alicarnasso） （以及罗马法学家库伊特·埃利奥·图柏隆尼Quinto Elio Tuberone），家庭与共同体之间的互动是罗马“法律体系”征要素

1.对罗马“法律体系”的解读：不同于更加有名的波利比奥斯（Polibio）的学说，但基于更可靠的来源

a.罗马与希腊对父权和家庭的定义的比较

    哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯（《罗马史》，大约公元前7世纪）是一种与希腊政治思想相联系的罗马法的视角得罗马法观点的代表人物，与波利比奥斯强调的观点相反（《历史》，大约公元前120年）。波利比奥斯认为罗马共和国是对这种（希腊政治）思想的体现，特别是它的落脚点：混合政体。相反哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯从公法学的视角（结构的研究）解释家庭，或者说是解释共和国，在解释共和国时，肯定要解释共和国与家庭的关系。通过上述途径，他强调罗马法和政治思想之间的差别。

b.哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯的罗马学说来源：编年史学家和，也特别是法学家库伊特·埃利奥·图柏隆尼

    哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯对罗马历史与制度的重建“接近分析文献”(盖巴)，它与法学的紧密联系是“确定的一点”(玛扎里诺)。在历史学家和法学家中[32]，狄奥尼修斯特别利用了库伊特·埃利奥·图柏隆尼[33]的学说，而且我们可以假设（推测）正是图柏隆尼[34]（奥非里奥Ofilio的学生，家父财产权的支配性和个人主义【布莱东尼】的观念，可以追溯到他那里。）是狄奥尼修斯从公法的结构研究的视角来研究父权方面材料片段的来源。事实上图柏隆尼不仅仅以同样的专业性来研究历史和公法以及私法科学，而且对父权的研究投入了很大的注意力，正如经过证实，根据兰纳尔搜集的十三处他的引文，有四处是直接针对家父的权力的。

 2.表面上的谬论：家父的高度权力与父权和共同体权力的相互制约之间的联系

a．家父可以在行使公共权力的担任行政官的儿子面前行使父权

    在这一基础上，哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯为了表达出父权权力和罗马家庭整体组织的制度本质，详细论述了很显然被认为是基本和相关联的两点：父权的高强度宽范围，以及在家庭外的影响，即这一权力的公共影响[35]。

    根据哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯的观点，罗马父权相区别于希腊的父权的特点就在于较大的范围，它即使是对担任地方行政官的儿子也可以行使、阻止或批准执政行为。因此，希腊的作者通过公法的视角指出了罗马父权的基本和标志性的特点，选择了担任地方行政官的家子的例子来说明这一特征，选取了他公共权力的行使，作为地方执政官，及其在父权中的位置，即作为儿子之间相交（和因此可能产生的冲突）的一刻。

b.行政官（监察官）可以在行使父权的家父面前行使公共权力

    如果我们把罗马史 2.26和罗马史的另一段20.2 s[36]一起读，根据哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯的罗马父权的体现更加完整。

    在罗马史 20.2 s中，罗马组织不同于希腊的特点的论据中心是：罗马公共权力在罗马组织中的干预（尤其是监察官的监察权）。狄奥尼修斯当然不能忽视希腊父权的界限，它相对于罗马父权在范围上和强度上都减弱了。然而，希腊公共权力并没有渗透到家庭组织内部，而罗马公共权力则在父权行使的各个领域进行干预（应当指出，狄奥尼修斯列表中涉及针对奴隶的权力的行使）。因此，在罗马法中，我们面对着家父权力和民众权力的相互渗透和影响，这与希腊政治中公共范围和“家庭私事”之间的分离相比更加明显。

3 父权的特性

a.父权的公共重要性

    家父在市政中心（市民官场，民众权利代表的位置）行政官的面前进行干预的可能性和行政官（监察官）在家父面前对家庭深处（家庭住所，父权代表的位置）干预的可能性，不是相互矛盾的，反而是必要的补充。共同体与家庭的功能有关系，不仅仅是在于道德上的目的（或者为了善良风俗）而是因为：α)在每个家庭并且所有家庭的中心都有一个权力（而且，这一权力的逻辑表示或被表示为）与一般的权力本身同质，β) 家庭因此可以影响公民（即罗马民众的一部分）的行为，其影响范围从民众大会和军事的日常事务，直到更特殊的情况，比如对行政官行为的阻止[37]。

    罗马父权与希腊父权的对比进一步说明了这一情况。家子，即使是行政官，终身处在父权中的永久性和公共权力对家庭深处的这一权力的控制的对称性，与希腊儿子从登记为公民的那一刻就脱离父权以及家庭丝毫不受公共权力影响的对称性形成鲜明对比。

b.推翻关于罗马家庭的当代学说的“支撑观点”和由这一观点得出的推论

    总的来说，希腊历史学家哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯（和他的思想来源，法学家库伊特·埃利奥·图柏隆尼）描述了这样一种父权：α)不仅仅局限于家庭内部，β)在渐进的来自公共权力的限制中并没有“进化”，γ）相反，对父权的公共控制对应着父权的最大适用范围（包括生杀权）。

    哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯显然更倾向于罗马的父权而不是希腊父权（更加与现当代的父权相类似）。

四 从乌尔比安的定义到优士丁尼、盖尤斯、保罗和彭波尼的证实：从私法和公法的角度来看父子人格和功能同一性的逻辑

1 “在本质上父亲和儿子被认为几乎是同一个人”

a.即使到了公元后6世纪，关于父权特性的实体裁判……

    在公元531年的一项谕令中，为了解决在共同继承者之间分配遗产的问题，优士丁尼皇帝以一个（对我们来说）出人意料的论断来提出一个对他合适的解决办法[38]，首先，他大胆提出“从本质上说人们认为父亲和儿子几乎是同一个人”[39]。

    撇开优士丁尼为此提出这一论断的具体问题不谈，这句话的重要性立即显示出来了，无论是因为论断的直截了当（只是被“几乎”减轻了），还是因为它表明的不证自明的公理性。

    首先的考量就是在优士丁尼法中这一论断，通过对父亲和儿子的人格几乎同一性的确认，假设并引出了一个父子之间关系的概念，他不仅仅承认，甚至提升了这一法律系统化中的这种关系（由此人们可以认识到特别的范围和强度[盖尤斯 1.55; 优士丁尼法学阶梯 1.9]）。

b.根据父权的定义：并没有与人格相冲突或限制了人格，而是构成了也包括家子在内的人格

    优士丁尼谕令体现的基本思想是，父权对处于其下的各主体，不产生减弱（或甚至消失）其人格的效果，而是相反，有构成其人格（和他们的能力）的效果。家子并没有因为父权被限制或阻止拥有自己的人格，恰恰是在构成家父人格和本质的这个父权中，实现家子的人格。

    乌尔比安关于家父处于父权之下和优士丁尼关于家父和家子的人格的论断相互补充：“在一定方式上”，家父就像家子一样处于父权之下，而家子就像家父一样处于父权之中。

2 “即使当父亲还活着的时候”家子“在一定方式上也被认为是所有者”

a.从私法的视角看家父与家子权力和人格的几乎同一的功能性结果

    乌尔比安和优士丁尼的论证（关于家父与家子之间关系的本质，因此也是关于家父和家子的本质）在罗马法学家的两个片断中也能找到相应的论述（也许已经被注意到和讨论过，但是没有结合上节引用的优士丁尼谕令来讨论）。这就是盖尤斯 2, 157 和保罗 D. 28. 2。

    在这两个段落中两位法学家确认“自家继承人”“当父母还活着的时候在一定方式上已经是所有者”（盖尤斯）在父母死去的时候成为“所有权的延续”（保罗）[40]。

     这样就如同优士丁尼的谕令，片段盖尤斯 2, 157 和保罗 D. 28. 2都涉及继承法并以在财产领域，即财产权上，家子与家父并非完全等同或法律地位几乎“一致”，而是与家父相联系的关系，推动家子的继承制度。

b.通过家庭表现出的权力/自主权与财产权以及因此-财产权与公民权的关系

    盖尤斯和保罗的片段说明了经济关系的本质（但同时也是政治的，考虑到财产普查与民众大会的关系【百人团大会=最高级别的大会】，和宗教的，考虑到宗教法在财产普查核心中的作用），与优士丁尼皇帝提出和重申的家父与家子之间人格的同一性相对应。

    皇帝和法学家都假设了一个这样的父权定义，主要表现为家父们 “同样都是统治者和所有人”[41]的平等关系。这种表述也来自家子和家庭其他成员，对他们来说家父发挥着法律——社会作用（人格权）[42]。

    我们在哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯的论述中找到了同样的“事实”（从权力的逻辑出发，在乌尔比安的定义被强调了），无论是从公法的角度（如哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯和彭波尼【参见下一部分的脚注】）还是从私法的角度（如优士丁尼，盖尤斯和保罗）。

3 “在公共权力和职能的行使上家子被认为代替了家父”

a.从公法的视角看家父与家子权力和人格的几乎同一的功能性结果

    彭波尼从公法的视角为我们提供了关于家庭地位重要性的重要信息。

    彭波尼认为，在公共功能和权力的行使中（行政权力的行使和监护的进行）家子被认为是“处在一个”（或者，也许就是处于）家父的位置上[43]。

    这也就说明家子可以拥有全部公共权力和功能[44]，但是在家父的位置上（确切地来说）“根据”父权。

    这里家父的条件在公共关系的背景中似乎更加重要。公共关系网中需要家父的地位来拥有完整权力的必要性[45]恰恰在好像（本应）被否定的情况下被证实：公共权利仅属于家父，而家子可以明确地根据他同家父的关系来行使（不仅仅是隶属而是几乎同一）。事实上，彭波尼的论断被乌尔比安提出的关于父子之间的权力关系，以及盖尤斯，保罗和优士丁尼提出的父子之间的同一性（对权力来说，是功能上的同一，人格的同一才是实质性的）的论断解释了。

    此外，如果哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯证明了家父有影响他的家子的行政官行为的可能性，尤里安,保罗和乌尔比安确认了家父同样有承担家子行政官行为产生的民事责任的义务[46]。

b. 法律创设的全景：从西塞罗到今天的家庭和共和国，即民主宪政

    就如同哈利卡纳苏斯的狄奥尼修斯的论证，家庭——共和国的联系也可以非常显而易见地在西塞罗的论述里找到：罗马家庭的特性对应罗马共和国的特性，反之亦然。

    事实上，西塞罗论述家庭是因为想论述共和国。西塞罗关于共和国的定义建立在单位的概念上：通过民众，共和国（这样来说共和国非常典型）是一个单位[47]，处于一个基本普及的“单位系统”的中心[48]。这一“系统”从根本上来说是家庭的单位，相反家庭是共和国的“温床”（和城市的开端）。乌尔比安关于自然法的复杂的看法（它包括所有的有生命的生物，集中于婚姻制度和对孩子的孕育和教育 D. 1.1.1.3）和对许多法律乏味的证实（“妇女拥有嫁资符合共和国的利益”[49]因为“子女是为共和国而生”[50]）同属于（但只是一部分）西塞罗论述的学说整体。

    罗马共和国（狄奥尼修斯倾向于它，在西塞罗关于共和国的论述中被重建，还出现在李维的作品和民法大全中）是（正如肯特记得的）古代的“民主共和国”，与数世纪以来直到我们今天的贵族共和国——现代寡头相区别。

    古代之后，“民主共和国”是持续不断试验和理论思考的对象，但并非总是成功的：在城市国家时期（特别是圣·托马斯的理论贡献），在现代（特别是约翰内斯·阿尔特胡修斯的理论贡献）和当代（特别是卢梭的理论贡献）。在这些所有多世纪的政治——法律链条中（也只在其中），异常稳定的就是家庭——共和国的联系。甚至欧洲（和意大利）最近和关注未来发展的宪法定位也与这一链条相联接：再次采纳了“辅助原则”，因此也再次认识到托马斯理论贡献的重要性并将其作为欧盟的基础。