李媚*著
一、对债的清偿的担保
当事人之间缔结债的关系，债权人首先希望债务人按合同约定履行清偿义务。但债的关系是相对的“对人性”，与其他债权人比不具优先性。债权人为确保债权获得满足可设立担保，构建另一法律关系以增强债权获得满足的能力，这一法律关系可是债的或物的担保关系，可由债务人或第三人提供[1]。罗马法上的担保一是设立新债方式，如誓约（Sponsio）、保证（Fideiussio）等人的担保；二是在物上设立担保，如与债权人信托、质押等实物担保。
人的担保概述
罗马法上人的担保可由债务人自己提供，如保证宣誓（Giuramento）和债务协议（Costituto）等。也可由第三人提供，称为债务承保（Intercessione），分为第三人完全取代债务人地位的免除性债务承保，相当于缔结新契约，需债权人同意；或第三人与债务人一起负债的合併性债务承保，即人的担保而非实物担保。
实物担保远古时代就存在，在前古典时期和古典时期缓慢发展。在担保制度发展前期，古罗马人认为人的担保更为有用，即通行连保（Satisdatio）制度，由数个保证人对同一债务各负代为履行责任。这由当时社会经济状况决定，当时少数贵族家庭因占用公地而致富，其余农民或牧人因受经济剥削和战争蹂躏鲜有财产，遇急需借贷，则无可提供实物担保的财物，故只能恳求富有的亲友代为提供人的担保[2]。人的担保增加了可请求清偿主体，但仍保持对人的相对效力，相对其他债权人并无优先受偿权，某种意义上并未实质增强债权人获得清偿的能力[3]。
实物担保概述
实物担保是债权人为使自身债权得到满足在特定物上设立担保的制度，债权人对该物享有优先于其他债权人受偿的权利。如果说人保方式提供的担保仍是人与人的关系，那麽实物担保则是人与物的关系[4]。实物担保具有“对世性”，直接产生对物效力，债权人可占有和变卖该物受偿。对物效力对债务人构成“质”的心理压力，若不按期清偿债务，则该物取代债务人地位，被变卖以清偿。
实物担保较之人的担保更为稳固可靠，若保证人不愿或不能代为清偿，人的担保并未让债权人获得任何对财产的控制和处分权，其清偿请求不针对具体财产，故罗马人慢慢发现人的担保的弊端[5]。在实物担保中，债权人对担保物有追及权和优先受偿权，只要该物存在。共和国时期末年，一是因为法律逐渐减轻保证人的责任，使人的担保方式对债权人的利益不像过去那样可靠；二是随著经济发展个人财物逐渐积累和增加，具备可提供实物担保的条件；三是实物担保因多次改革渐臻完善，在物上设立担保的实物担保制度得到发展[6]。
二、罗马法上的“人质”担保
在以“实物”作为担保物前，罗马法上存在过以债务人自身作担保物的“人质”担保阶段。债务口约（Nexum）是古老的契约形式，当事人在见证人和司称面前缔结关于消费借贷的契约：自由人为获得相关金钱借贷，以自身的劳动作为偿还债务的担保[7]。债务人不能清偿债务就沦为债务奴隶（Nexi），受债权人支配，以提供劳作来清偿债务。这意味著债权人作为主人可占据该债务人，使其处于受拘禁状态，库伊特?穆齐也认为债务口约“将自由人处于债权人控制之下”，以债务人躯体劳动来偿付未获清偿的债务，若未能偿付，债权人可将其出卖或放逐或杀死。
博爱特里亚法
随著对自由人主体地位的认识和重视，这一程序繁琐、执行困难且不人道的使债务人沦为债务奴隶，将自由人作为担保物和法律关系客体的债务口约制度在西元前326年（或西元前313年）被博爱特里亚法（Lex poetelia）[8]禁止。该法废除了债务奴隶制度，解放了所有债务奴隶，从而不再以债务人躯体作为承担责任保证，只能以物而不能以人身作为担保物，不再将自由人作为法律关系的客体[9]。至此，罗马法上的实物担保制度从“人质”的不文明、不人道阶段朝“物质”的文明和人道阶段发展。自由人不能成为质物，这一传统一直得到保留[10]。需指出奴隶不是“人”，在罗马法实物担保制度中奴隶属 于要式物，因为奴隶没有人格，其是法律关系客体。
三、罗马公法上的实物担保制度
罗马公法上的扣押制度产生于“人质”担保后，但在十二表法前。由于私有财富逐渐积累，债务人本身拥有可供扣押的财产，对财产执行相较对人执行更为便捷可靠，且债务奴隶制度程序繁琐、残忍，故债权人更愿意採取简便的扣押债务人财产的担保制度，从对人执行改为对物执行，以使债权获得满足。
财产扣押
罗马法上实物担保制度起源于罗马公法，基于十二表法规定，公权力主体可利用扣押（Pignioris capio）制度占有承担宗教、祭祀和纳税义务债务人的财产[11]。这一公法领域开始的扣押担保制度是为迫使债务人履行接受公共行政管理的义务。
依十二表法规定，出卖牲畜供祭神之用或出租牲畜以租金作为祭神费用的，出卖人或出租人在不获清偿时，对债务人财产有扣押权。在此，私主体被赋予公权力扣押债务人的物作为担保，以确保宗教供奉得到实现。罗马法上纳税地（Praedia tributaria）的税收原本由土地使用权人直接向皇帝交纳，后为便于征税发展出征税承包人制度，基于监察官法（Lex censorial）[12]规定，国库对国家债务人的财产、征税承包人对欠租农民的财产，均可实施扣押。征税承包人可利用财产扣押制度占有土地及其孳息等实物以担保税收义务履行。
罗马公法上的实物担保透过财产扣押制度实现，占有债务人或纳税人财产作为“质”，以迫使其履行义务。罗马法公法领域的实物担保适用范围较为狭窄，主要是赋予征税承包人对纳税人财产的扣押制度。[13]……
（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第五卷第22至第37页，元照出版有限公司2014年4月出版)
电子版编辑：杜萌
*罗马第二大学法学博士研究生
[1] Paolo Frezza, Le garanzie delle obbligazioni,corso di diritto romano, le garanzie personali, Padova, 1962, p. 1.
[2]周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1994年版，第389页。
[3]Arnaldo Biscardi, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Mil6ano, 197, p. 5.《义大利民法典》第2714条第1款和中国大陆《民法通则》都规定：「所有的债权人对债务人的财产享有同样的权利，除了享有优先权的债权人。
[4]P. Bonfante, Istituzione di Diritto Romano, Milano, Giuffrè, 1987, p. 361.
[5]Giovanni Pugliese, Istituzione di diritto romano, Torino, 1991, p. 494.
[6]周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1994年版，第391页。
[7]Arnaldo Biscardi, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Milano, 1976, p. 17.
[8]但对这一法律有学者认为不是废除了债务奴隶制度，只是不允许以锁链铐住债务人。Arnaldo Biscardi, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Milano, 1976, p. 17.
[9]Giovanni Pugliese, Istituzione di diritto romano, Torino, 1991, p. 143.
[10]Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta l’impero romano alla codificazione, IV, 1896, p. 541.
[11]Alberto Burdese, Encyclopedia del diritto XXXII, voce pegno, Milano,1982, p. 663. Gaio 4, 26-29, Arnaldo Biscardi, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Milano, 1976, p. 140.
[12]周枏：罗马法原论（下册），商务印书馆1994年版，第870页。
13Alberto Burdese, Encyclopedia del diritto XXXII, voce pegno, Milano, 1982, p. 662.
