兄弟间的情感分量和继承份额的确定：

罗马法、意大利法和中国法

 

【意】Massimiliano Vinci 著

李媚 译

一

兄弟间继承这一问题非常值得讨论，可从历史-教义学的角度来考察。可以查明各个法典（针对兄弟间继承这一问题）在立法上的变化，多大程度上是由于总的法律政策变化的结果，又在多大程度上是对“社会”情感需求的必要反应，这里特别涉及到对情感关系和家庭关系进行（法律）评价，将会介入到各种不同类别的兄弟关系当中。

在这一意义上，对中国法上和意大利法上的规定进行比较研究是非常有趣的。我们将会看到中国法和意大利法中所表现出的不同特性，这是这两个国家特殊历史背景和不同“社会”情感需求的反应。面对这样的差异性，我们试图寻找它们在罗马法体系中的共性，但任何时候都不能忽略二者所明显表现出的（法律继承的）间断性和调适性。

二

这篇文章的目的并非对罗马法历史发展进程中所承认的两个继承制度进行总结和概括（优士丁尼统一了这两个制度*）：值得指出的是，一方面，缺乏遗嘱的继承（法定继承）更为古老；另一方面，遗嘱继承权是由裁判官引入的。人们总将注意力集中在二者间关系这一问题上，相对于结构视角人们更多的是从功能视角出发来概括二者的不同之处。

1.因此，弄清法定继承的“原则”非常重要，即宗亲关系（agnatio）。事实上，男性间的血缘联系决定了法定继承中遗产的划分。

事实上，如果被继承人在活着时并没有将其财产留给任何处于其父权之下的主体，该被继承人一旦死亡，这些主体将变成法律上独立的主体，被继承人的遗产将会被交给最近的宗亲属（依据《十二表法》）。

这显示出宗亲这一概念和兄弟间的亲属关系之间至关重要的联系，盖尤斯在其法学阶梯中对此有所论述（Gai.3,10.）。

“……所谓宗亲属，是指那些被法定亲属关系联系在一起的人。法定亲属关系就是通过男性人员相互联系的亲属关系。因此，由同一父亲所生的兄弟之间是宗亲属，他们也被叫做同父兄弟，而不问他们的母亲是否是同一人……”

只有同父兄弟才是宗亲属，他们之间可以相互继承，不论他们是否同母。因此，对民法继承制度而言，同父兄弟等于兄弟间是同血缘的。因此，之前在优士丁尼罗马法和各个民法典中都非常重视的同父同母的嫡亲兄弟间的关系，其实并没有那么重要。相反，同母兄弟（由同一个母亲所生，但父亲不同）间并没有相互的继承权。简单的排除他们之间的继承权是因为宗亲联系（和父权）只与父亲相关，但他们是同母异父的：“……通过女性亲属关系联系在一起的血亲，同样不允许继承（Gai.3,24.）”。

2. 民法上的法定继承制度基于《十二表法》，随后法定继承被认为是不公平的，因为在法定继承中宗亲联系被看作是绝对的判断标准，而不考虑血亲联系，血亲联系可能与是否同父无关。裁判官通过建立完整的继承制度对该不公平的规则提供了补救措施（这种不公平的法则被裁判官告示加以修正Gai.3.25.），提供了其他选择，即遗产占有制度（虽然该制度从法律效果上看较弱）。在此无需考察细节，我们只需要记住如何确定四类继承人：直系卑亲属；法律确定的人；有血缘关系的亲属；丈夫和妻子。我们所感兴趣的正是上面所提到的同宗兄弟，他们属于“法律规定的人”这一类别（如在《十二表法》体系中所确定的），但是同母异父的兄弟则属于下一类，即“有血缘关系的亲属”这一类。在“遗产占有”体系中，并不适用不同顺位宗亲间的顺位继承（Gai.3.28.），例如，对兄弟遗产的继承，死者有一个同父异母的兄弟，一个同母异父的兄弟和一个叔叔（其爸爸的兄弟），如果同父异母的兄弟不愿意或是不能接受遗产，这些遗产将转移给同母异父的兄弟，将排除叔叔的继承，虽然叔叔属于更高顺位的继承人。

3.从裁判官继承所代表的继承模式逐步扩展的历史进程，我们可以看到法定继承制度在后古典时期经历了许多革新。我们在优士丁尼皇帝公元543年的第118号新敕中可以找到最终的规定。法定继承的基础仅仅基于亲属关系，基于宗亲关系的法定继承被正式废除了。值得指出的是，就这一意义而言，在第118号新敕颁布之前，优士丁尼皇帝已经特别关注兄弟间继承这一问题，其早在公元539年第84号新敕中就废除了同父异母和同母异父兄弟间不同法律对待的区别，但优士丁尼确立了另一个差异性，即同父同母的嫡亲兄弟和同父异母或同母异父的单亲兄弟间存在差异，这从法律上看仍然很重要。

事实上，在第84号新敕中，立法者通过对一个具体案件的判决明确地表明了其态度，这一案件的解决办法随后被扩展应用于这类案件。现在我们考察一下这一案件，其包含在以希腊语编撰的法律规范文本中。

某甲与其妻子结婚，生育了几个儿子；随后，在该妻子死亡后，某甲又与另一妇女结婚，共同生育了几个儿子，后生育的几个儿子相对于之前生育的儿子是同父异母的兄弟。随后，某甲又第三次结婚，在这次婚姻中又生育了其他几个儿子。在某甲死亡后，该第三任妻子又与他人再婚，且又生育了几个儿子，这些儿子相对于其与第一任丈夫所生育的儿子，只是同母异父的兄弟。该第三任妻子死亡后，其中一个没有子女也没有立遗嘱的兄弟也死亡了，留下了很多的兄弟，但是其中一些是同父异母的，一些是同母异父的，还有一些是同母同父的兄弟。

因此，兄弟的不同性质使他们属于不同类型。但是，一旦我们确定了可以溯源至的起点，对我们而言，就可以找出这些兄弟间不同关系的些许区别：或是通过丈夫的死亡，或是通过妻子的死亡，或是通过再婚或法定离婚，这都有可能。因此，在此应讨论是否允许所有兄弟都继承这一已经死亡的兄弟的遗产，无论是同父异母或是同母异父的兄弟，或者同父同母的兄弟。

针对这一案件的特殊性及其判决根据，优士丁尼提出了一个有价值的观点：同父同母的兄弟间是通过“双项权利”而联接的（旨在作为他们的更有利地位的象征），因为他们拥有相同的父亲和母亲。相反，同父异母或同母异父的兄弟，仅仅只有单方（父亲或是母亲）是相同的，他们之间通过“单项权利”相联接。依照第84号新敕，这一差异性是接受同父同母兄弟间享有继承权而排除同父异母或同母异父兄弟间继承权的足够理由。

我们在查阅了所有的法律之后——无论是古老的法律还是我们现行的法律——都没有找到有关相同问题的规定。因此，有必要由法律来最终规范，法律应该考虑兄弟之间的不同关系，一些兄弟是通过亲属权而与死者相联系的，我们将其看作合法的亲属；另一些兄弟是通过合法权利来联系的，事实上，（这后一类）他们有共同的父亲，而前一类只是有共同的母亲；最后，一些兄弟完全是由于他们享有法律规定的或基于其自身性质可获得的关照而相互联系，他们或由同一母亲所生育，或拥有同一父亲的基因，同父同母嫡亲兄弟的血统对其自身而言是一种象征。因此，如果一个兄弟（如前述案例中的那个一样，先死亡了），其想要避免法律上的问题或是兄弟间的争议，其应倾向于立遗嘱，以明确表达其意愿，则那些通过书面遗嘱被确定的人可以继承遗产。因此，在死者的确不想或不能立遗嘱的情况下（事实上，人们会有很多不情愿的理由而不愿意立遗嘱，或是遭遇突然的死亡来不及立遗嘱），那么，我们的法律应该规范这类案件。①的确，在死者财产的继承中，法律想要赋予同父同母的嫡亲兄弟相对于那些同父异母或是同母异父的兄弟而言更为优先的继承权。我们不否认他们之间性质的差异，并将这一差异纳入法定调整的范畴，以区分不同的状态，赋予地位更为优越的兄弟更为优先的权利，而不允许地位较低的兄弟与其权利相同。②事实上，在这一判决中涉及各种因素。……因此，这一法律是为这一案件而制定的，正如我们所说，（这一案件）代表着颁布法律的合适时机。在这一案件中兄弟间关系的性质取决于三次婚姻关系，有足够理由——如果设想这里只有两次婚姻，也可能产生同父异母或是同母异父的兄弟，其他的是同父同母的兄弟——导致这一类型的情况：因此，在这一特殊情况下应该讨论这一类情形，法律规定了享有双项权利的同父同母兄弟间的继承权，而排除了同父异母或是同母异父兄弟间的继承权。

三

意大利1861年统一之前，大部分民法典的规定都基于（以上所述的）这一相同原因：例如，皮埃蒙德地区的《阿尔贝蒂诺法典》规定在有同父同母兄弟的情况下排除同父异母或是同母异父兄弟的继承权。随后，意大利北部的其他法典也采取同样的模式。但两西西里王国的法典却做了不同规定，将同父异母或是同母异父的兄弟完全等同于同父同母的兄弟，且从此认为在这两种情况下，他们之间的亲等毫无疑问是相同的。

面对这一明显的差异，1865年意大利民法典的立法者采取了纯经验准则，并未以之前的任何法律体系为模型，也未以任何法学理论为支撑，可以说1865年的法典只是临时编纂的产物。概括的说，1942年现行《意大利民法典》几乎完全遵照1865年《意大利民法典》的规定*，给付可以说是一样的：一半的血缘等于一半的继承份额；同父异母或是同母异父兄弟只能获得同父同母兄弟所继承份额的一半。

1865年《意大利民法典》第741条：某人死亡，没有留下后代，也没有父母和其他尊亲属，由其兄弟姐妹按照份额以及他们的后代按照血统继承死者的遗产。但是那些同父异母或是同母异父的兄弟姐妹以及他们的后代与同父同母的兄弟姐妹以及他们的后代竞合，前者只能获得后者继承份额的一半。

1942年《意大利民法典》第570条，兄弟姐妹间的继承：某人死亡没有留下后代，也没有父母和其他尊亲属，由其兄弟姐妹按照相同份额继承遗产。同父异母或是同母异父的兄弟姐妹只能获得同父同母兄弟姐妹的继承份额的一半。

一个相似的规范在当代学者间引起很大争议，但在立法上却超越了绝大部分的争议，例如，在婚生子和非婚生子（即在婚姻之外出生的子女）之间，2012年12月10日生效的第219号法律完全承认了二者之间的平等。现行兄弟间继承的法律规范，实际上既是现行立法的变化，也是对有关家庭关系的各类社会情感的深刻反应。

四

向中国同行们介绍1985年《中华人民共和国继承法》有关法定继承的详细规定，我内心有些忐忑。我只是想针对《继承法》第10条提出自己的一些思考，特别是对第10条的最后一款。

《继承法》第2章：法定继承

第10条第1款：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

第10条第5款：本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

对一个西方学者而言，不可忽视的是1985年中国《继承法》的立法者们将同父母的兄弟姐妹与同父异母或同母异父的兄弟姐妹完全等同。因此，按照规定（《继承法》第13条第1款：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等）他们可以获得相同份额的遗产。因此，在中国并没有赋予“双项权利”的同父同母的兄弟姐妹相对于“单项权利”的同父异母或同母异父的兄弟姐妹以任何不同的法律效果。基于统一对待的相同思路，《继承法》也赋予养兄弟姐妹同样的地位，在此，法律联系取代了血缘联系。但大部分的研究兴趣着眼于最后一类主体，法律将这类主体看作兄弟姐妹；即有抚养关系的继兄弟姐妹。如果正确理解这一规范的内容，兄弟姐妹可区分为“生物血缘性”和“外在法律性”两类主体，法律性的主体如配偶在前一婚姻中所生的继子女。事实上，这些主体间如果没有所谓的共同居住，则没有任何共同因素，这一共同居住是由各自父母的再婚导致的。他们之间的“距离”实际上是通过他们之间说建立的抚养关系超越的，这一抚养关系正好弥补了他们之间联系的缺失，正如上面所提到的。

总之，在兄弟姐妹间继承这一问题上，中国的法律规范中也存在着一个按照法律认为值得保护的程度而排列的特殊价值等级。事实上，对由于某人死亡而发生的财产转移的安排必须服务于家庭团结互助原则，这一原则是中国法律体系的基础。

 

电子编辑丨高鹏宇

校    对丨高鹏宇

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文章来源丨费安玲主编《罗马法与学说汇纂》（原名《学说汇纂》第七卷），中国政法大学出版社，2016年版，第82-88页