近现代意大利家庭法的发展阶段与借鉴——从与中国比较的角度
文章作者：罗冠男，意大利罗马第二大学法学博士，中国政法大学法律史学研究院副教授。
文章来源：政法论坛,2018年第6期，本文亦已被人大复印报刊资料《法理学、法史学》2019年第2期全文转载。
摘 要：
中世纪之后的意大利家庭法, 经历了从家庭到个人再到社会的三个阶段。在这三个阶段中, 意大利通过标志性的立法活动使法律适应了社会发展的潮流, 体现了法律与社会之间的互动。欧洲主要国家的家庭法, 如德国和法国, 也都经历过这样的三个阶段。第三个阶段也是世界家庭法发展的必然趋势。虽然有很多背景和细节上的不同, 我国的婚姻家庭法也面临着相似的趋势和挑战。相较之下, 我国的婚姻家庭法尚处在第二阶段, 通过考察其他大陆法系国家家庭法的发展历程, 可以预测我国婚姻家庭法的走向, 更好地思考如何借着民法典编纂的契机, 使我国的婚姻家庭法的修订能够适应社会发展的潮流, 更好地发挥其维护家庭和社会稳定、保护未成年人利益的作用。
关键词：意大利;家庭法;发展阶段;发展趋势
意大利是欧洲大陆上重要的大陆法系国家, 其家庭法自中世纪结束以来, 一直随着社会的发展不断进行着调整。在宗教因素的影响下, 意大利家庭法的发展相对西方其他国家更加保守, 因而于我国更具有参考性。本文试图通过对意大利家庭法的发展阶段进行梳理和总结, 探讨家庭法每个发展阶段的特点和指导原则, 希望对我国婚姻家庭法未来的发展有所裨益。
(一) 中世纪意大利的家庭法:教会控制下的家庭
东罗马帝国的衰落, 意味着罗马法在欧洲大陆的统治告一段落, 欧洲大陆进入了中世纪。伴随着基督教成为罗马国教, 几乎欧洲大陆的一切都要在宗教的语境下进行, 婚姻家庭法领域更是转而完全由教会法来支配和控制。
在罗马法中, 婚姻只需要双方的合意就可以缔结, 不需要任何特殊的形式。但是存在着身份不同的人之间的婚姻障碍:近亲之间不得结婚, 平民与贵族之间不得结婚, 自由人和奴隶之间不得结婚, 元老阶层与低下阶层之间不得结婚等[1] (P.163-164) 。夫妻之间的财产制度主要是罗马法中的嫁资制度[2] (P.120) 。离婚在罗马法中司空见惯。此外, 在婚姻之外还存在着“姘居”这种男女结合的形式[3]。
而基督教会法中婚姻家庭法的内容和罗马法存在很大的差别。教会法上的婚姻成为男女之间惟一合法的结合形式, 不仅是人与人之间的关系, 更被上升为“圣礼”的高度[4] (P.14) 。如果配偶双方同意成为夫妻并且在此基础上有性关系, 他们之间就构成了婚姻关系, 不可离婚。依据教会法, 公共婚礼、证婚人以及神父的祝福都是婚姻程序中必不可少的组成部分。
教会法中对近亲 (包括血亲和姻亲) 通婚严格禁止, 一度不准七亲等之内的人联姻, 后来放宽到五亲等之内, 还波及教父教母及其家庭成员, 他们在这一问题上也被视同教子教女的血亲和姻亲[5] (P.44) 。而罗马法中由于地位不同的婚姻障碍因为基督教教义中宣扬的平等而被废除[1] (P.164) 。婚姻双方彼此间不得私自拥有财产, 只有婚姻中出生的孩子才拥有合法的身份[6] (P.108) 。
基督徒婚姻不仅仅是为了生育子女和在欢乐幸福中相互扶持、相互陪伴的男女的集合, 而且也是基督与教会的神圣结合。这种婚姻的神圣性萌生了婚姻不可解除的基督教婚姻伦理观。婚姻是与教会的结合, 是与上帝弥撒亚的结合, 是与困境、和睦的结合。离婚违背了基督教的教义[1] (P.172) 。所以, 婚姻一旦缔结不可解除, 离婚在教会法中是不被允许的。如果出现夫妻之间确实无法共同生活的情况, 由分居作为离婚的替代手段。而婚姻之外的任何男女结合都被视为非法, 因为无法产生合法的继承人。
(二) 第一阶段:从教会法中解放出来的家庭
1.1865年意大利王国民法典:拿破仑民法典的追随者
1865年意大利王国民法典是意大利统一之后的第一部民法典。这部民法典在很大程度上受到1804年拿破仑民法典的影响。拿破仑民法典跟着拿破仑军队, 曾经在除西西里岛和撒丁岛外的意大利所有国家都得以实施[7] (P.154) 。当然这也与拿破仑民法典中固有的罗马法传统分不开。
在拿破仑民法典的影响下, 意大利也希望制定一部统一的民法典。1861年, 意大利王国建立, 意大利的统一运动归于结束。在统一前各王国的立法运动的准备之下, 统一后的意大利立即将制定民法典提上了日程, 并且在很短的时间内快速完成。意大利学者认为民法典能够快速完成的原因是“四部统一前的民法典在渊源上是统一的法国民法典, 其内容实质上是统一的, 因此, 已经产生了一种‘普通法’”[8] (P.158) 。而拿破仑民法典本身则体现了当时社会原有的家庭秩序, “1804年拿破仑民法典恰好在合适的时间出现, 保存了以往秩序的图景, 尤其是在家庭方面”。 (1) 这时的家庭开始从教会法的控制下解放出来。1865年意大利王国的民法典在拿破仑民法典的直接影响下, 采取了三编的体例, 分别为:人 (第11章) 、财产、所有权及其变化 (第5章) 、取得和转移所有权以及物权的方式 (第28章) , 共2147条。其中婚姻和家庭法的内容主要包含在第一编内, 但是嫁资和继承的内容被放在了第三编中。
首先, 民法典引进了民法上的婚姻。之前意大利的婚姻完全在教会法的管辖之下, 只存在宗教婚姻。在拿破仑民法典的影响下, 1865年民法典第一编第5章详细规定了婚约、民事婚姻的条件、程序和效果。规定民事婚姻应当在一方住所地的民政官面前缔结 (第93条) 。男性25岁之前, 女性21岁之前缔结婚姻需要父母的同意 (第63条) 。妻子在上一段婚姻结束或者无效的10个月内不能再次缔结婚姻 (第57条) 。
从夫妻之间的人身关系上看, 夫妻在家庭中地位不平等。和拿破仑民法典一样, 仍然承认夫权的存在。法典第131条规定:丈夫是家庭的领袖, 妻子跟随丈夫的民事地位, 必须冠夫姓, 并且由丈夫决定家庭的居住地。从夫妻之间的财产关系上看, 第132条规定:丈夫有保护妻子的义务, 并且要支持家庭生活, 妻子仅在丈夫无法提供必要的家庭生活费用的情况下, 才承担家庭生活的财产责任。在夫权之下, 妻子没有丈夫的许可, 不可以捐赠、转让不动产, 没有丈夫的许可也不能签订合同, 参与诉讼 (第134条) 。妻子的行为能力是受到限制的, 妻子无法单独拥有和使用财产。所以整体来说, 这一法典在财产问题上对女性的地位采取了消极的态度, 但在当时的文化背景下也是可以理解的。 (2) 夫妻双方可以采用婚前公证的方式达成婚姻协议, 对他们之间的财产进行约定 (第1378条、1382条) 。另外, 还存在罗马法上的嫁资制度, 嫁资是妻子带到夫家维持婚姻生活的财产 (1388条) 。丈夫只在婚姻存续期间对嫁资有管理的责任 (第1399条) 。一旦婚姻结束, 丈夫或者丈夫的继承人要返还嫁资 (第1409条) 。夫妻之间除非一方死亡, 婚姻不得结束, 但是可以分居 (148条) 。
在家庭关系中, 法典第一编第8章为“父权”, 明确规定家庭中存在“父权”, 没有家父的同意, 家子不得离开家父的住所或者指定的住所 (第221条) 。家父代理家子参加所有的民事诉讼、管理其财产 (第224条) 。家子结婚或者达到18岁, 才可以从父权之下解放出来 (第310条) 。
在亲子关系中, 严格区分婚生子女和非婚生子女, 非婚生子女只有被认领或者准正, 才享有婚生子女的权利 (第179条、194条) 。否则他不能用家庭的姓, 也不享受婚生子女享受的接受父母供养、教育等权利 (185条、186条) 。
2.1929年的“协定婚姻” (Matrimonio Concordatario) (3)
在1865年的民法典中, 已经对民法上婚姻的公告、异议、条件、程序等都有比较详细的规定。但是现实情况却是, 人们还是习惯于在教堂举行婚礼, 而这样的婚姻并不受民法调整。直至1929年2月11日, 教会和政府在罗马签订“拉兰特协定” (Concordato Lateranense) , 教会法上的婚姻只要履行简单的登记手续, 就可以获得民法上的效果。
从中世纪以来, 婚姻法始终是教会法最重要的内容之一, 即使是在中世纪之后, 由于民法的其他方面和几乎全部的刑法都归入世俗法, 婚姻法在天主教教会法中的分量更加突出。所以, 1929年教会与政府的协定是一个重要的转折点, 从此, 即使是在教堂举行婚礼, 人们一般也会履行登记手续, 标志着原本由教会法调整的婚姻开始转入现代民法的调整范围。
3.1942年民法典:家庭视角的定型
1942年民法典是意大利沿用至今的民法典, 其第一编“人与家庭”已经在1939年颁布。这一编虽然也沿用了1865年民法典中的一些理念和制度, 包括男女不平等、夫权的存在、不允许离婚等。但是在家庭关系和夫妻关系中, 已经开始了明显的转变。关于夫权的规定从法典中消失了, 至少从条文上承认夫妻的平等地位 (第143条) 。在父母子女关系中, 存在着父母对子女的亲权, 子女在成年以前处于父母的亲权之下, 在发生可能给子女造成严重损害的危险时, 父亲可以立即采取紧急措施 (第316条) 。
夫妻财产制度已经开始具有现代的形态, 丈夫不再代替妻子来处理家庭财产问题。但是仍然存在着嫁资制度, 这一制度直到1975年的家庭法改革才被废除。仍然存在关于非婚生子女的认领和准正制度, 只有经过认领和准正的非婚生子女, 才能享有婚生子女的地位和权利。
1942年民法典存在着成年人收养, 这是罗马法中为了解决家庭继承人问题而存在并延续至今的制度。而自前婚姻关系解除、被撤销或终止民法效力之日起300天后, 女方方可再婚 (第89条) 。这是在医学尚不发达的情形下, 为了排除妊娠可能性而做出的规定。
1942年民法典“体现了意大利家庭法的文化:在现代化和父权的传统之间进行了调停”。 (4) 这部民法典沿用至今, 也经历过一系列的修订。中世纪残留下来的嫁资制度, 亲权制度等内容都已经被删除和修改, 直到今天还在不断的修订中。
从1865年民法典到1942年民法典, 中间经过1929年的“协定婚姻”, 婚姻从教会法中解放了出来。这一阶段意大利家庭法的典型特点为:以建立在婚姻之上的传统家庭为出发点和落脚点;家庭和夫妻关系当中都存在着地位不平等, 家庭之中存在父权, 夫妻关系中存在夫权;婚姻一旦缔结不允许离婚;严格区分婚生子女和非婚生子女, 非婚生子女处于非常不利的地位。虽然婚姻从教会法中解放了出来, 民法上的婚姻慢慢成为主流, 但是仍然强调婚姻作为组成家庭惟一方式的特殊重要性和不可解除性, 父母之间是否存在合法婚姻会直接影响到子女的地位。这一阶段是典型的家庭本位, 而此时的家庭特指建立在婚姻基础上的传统家庭。
(三) 第二阶段:从婚姻中解放出来的个人
1942年的意大利民法典标志着意大利家庭法的定型。但是随着社会的发展, 其中很多内容开始无法满足社会的需要, 尤其是随着个人意识的兴起和发展, 个人希望通过婚姻和家庭实现自己的价值, 民法典中很多内容被修改, 同时改革也发生在民法典之外。
1.1970年离婚法:从婚姻中解放出来的个人
正如日本学者所说:“只有在离婚问题上才能将家庭关系以及家庭法的变化集中地表现出来。”[9] (P.2) 意大利民法典中保留了中世纪教会法中不允许离婚的传统, 但是随着社会的发展, 离婚逐渐成为各国法律的内容。直到1970年, 意大利通过12月1日第898号法律“关于婚姻结束的规范”首次通过法律允许离婚, 但直到今天, 离婚制度也没有进入意大利民法典。
1970年的898号法律明确规定“法官可以在确定配偶精神上和物质上都不能共同继续生活的情况下, 判决根据民法典缔结的婚姻解除” (第1条) 。即使是双方协议离婚, 也需要经过法官的裁判。法律还规定了离婚的效果、对子女的抚养和配偶的扶养等。
分居是离婚的前置程序, 1970年的第898号法律最初规定分居的时间必须达到5年以上才能离婚, 离婚必须经过法官的裁判。1987年第74号法律在离婚要求的分居时间上做出了重大调整, 将5年的分居时间要求降低为3年;2014年第132号和第162号法律对离婚的民事程序进行了进一步的改革, 在一定程度上简化了离婚的程序;2015年3月18日通过的第55号法律议案则进一步将离婚前裁判分居的时间标准降低为1年, 合意分居的时间要求降低为6个月, 使得离婚的过程得以大大缩短。
离婚单行法的出台, 标志着婚姻不得解除制度的结束, 也标志了个人自由在婚姻当中的实现, 个人开始从婚姻当中解放出来。而分居时间的一步步缩短, 意味着离婚的时间成本更低, 离婚愈加自由和简便, 这也是个人自由在婚姻中的实现。
2.1975年家庭法的改革:个人意识的全面体现
1942年的民法典中虽然有了比较系统的婚姻家庭法的内容, 但是随着20世纪后半叶社会的发展, 一些内容已经不能适应社会的需要。意大利通过一系列单行法的颁布对民法典中内容进行了修订, 这就是1975年意大利家庭法革命。这一场家庭法的变革主要体现在以下方面:
在婚姻当中, 婚姻的自主权回到了夫妻手中, 对家庭生活的安排, 包括住所的选定以及对子女亲权的行使等都由双方平等决定。
在夫妻财产关系上, 嫁资制度被废除, 引入了夫妻共同财产制, 并且增加了家庭企业的制度, 主要目的就在于承认女性在家庭生活以及家庭经营活动中的劳动价值。
1942年民法典中只有关于成年人收养的制度, 这是罗马法中保存下来的为了保证家庭有继承人的制度。通过单行法对未成年人收养制度的引入, 体现了观念上的变革:家庭是关于平等主体之间的集合以及对子女的责任, 而并非只关注法律上生育的资格, 也为未成年人利益的保护留下了空间。 (5)
对婚生子女和非婚生子女平等保护, 他们获得了平等的继承权。废除了禁止认领通奸所生子女的规定。在生父否认之诉和生父宣告之诉中, 随着生物科技的发展, 废除了法律上推定的制度, 使得法律上的地位和生物上的事实相符合。
在这场变革之中, 可以看到意大利家庭法对家庭视角的摈弃和对个人利益的关注。 (6)
此后, 关于家庭法的修订和变革也在持续中, 比如2001年第154号法律在民法典第一编中加入了第9章II“针对家庭暴力的保护命令”, 规定法官可以根据家庭暴力受害者的请求发布保护命令, 体现出通过公权力的介入对家庭中个人利益进行保护。
在这一阶段, 随着个人意识的发展和对个人自由的追求, 离婚被允许, 并且越来越自由。随着家庭法的变革, 强调家庭中的平等关系, 虽然还存在着亲权, 但开始要求婚生子女和非婚生子女地位的平等。个人的自由和价值成为家庭法变革的价值取向。
(四) 第三阶段:家庭社会功能的回归
1. 单行法对民法典的修订:不可解除的父母子女关系
2010年之后, 意大利的家庭又迎来了几次修订, 这些修订主要围绕着父母子女关系进行。
2013年12月28日的154号法律对《意大利民法典》第一编“人与家庭”有关亲子关系的第7章和第9章进行了修订, 发生了较大的变化。其中第7章标题由“亲子关系”改为“子女的地位”。其他各节也进行了调整:第一节由“婚生亲子关系”改为“生父推定”, 原来的第一节第二分节“婚生亲子关系的证明”改为第二节“亲子关系的证明”, 原来的第一节第三分节的“否认之诉、确认之诉和准正之诉”改为第三节“否认之诉、确认之诉和子女地位的宣告之诉”, 原来第二节“非婚生亲子关系与认领”的标题被删除, 第二节第一分节“非婚生亲子关系”被改为第四节“婚外出生的子女的认领”, 原本第二节第一分节中的一个标题“由判决宣告非婚生父子、母子关系”改为第五节“由判决宣告父子、母子关系”, 原来第二节第二分节“准正”被删除。而第9章的标题由“亲权”改为了“父母的责任和子女的权利和义务”, 原来的内容作为第一节“子女的权利和义务”, 对原本父母对子女享有的权力的内容进行了修改, 更强调父母对子女的责任。并且增加了第二节“父母在分居、婚姻解除、婚姻无效或被撤销的情形下以及针对婚外所生子女的程序中责任的履行”, 强调在父母的关系不稳定的情况下, 如何保障未成年子女权利的实现。
第7章和第9章的大幅度修改体现了意大利家庭法采取了“未成年人利益最大化的原则”。除了涉及对非婚生子女的认领等问题, 第7章内容、结构和用语上的变化已经足够体现出意大利不再区分婚生子女和非婚生子女的决心, 其目的也是为了更好地保护未成年子女的利益。而第9章的对父母权力的取消和对父母责任的强调, 改变了立法的视角, 从关注父母的权力转为强调父母的责任, 更是体现出“未成年人利益最大化的原则”。
虽然婚生子女和非婚生子女权利平等早在1975年家庭法的改革之后已经被提出, 但是在现实上还需要进一步推进。2012年12月10日第219号法律和2013年12月28日154号法律对民法典中的语言进行了进一步修改, 例如在74条血亲的定义中, 添加了“无论子女是婚生子女、非婚生子女还是收养子女”这样的描述。在很多地方删去了对婚生和非婚生子女的区分, 比如第433条承担给付抚养费、扶养费、赡养费义务人的顺序是配偶、子女、包括养子女 (没有的情况下最近的卑亲属) , 删去了“婚生子女、准正子女、私生子女、养子女”;第565条, 遗产由“配偶、卑亲属、直系尊亲属、旁系亲属、其他亲属”继承, 删去了卑亲属之前婚生和私生的区分;第536条里, 对特留份继承人也删除了婚生、私生和准正的子女, 不再加以区分。 (7)
夫妻财产制度上, 夫妻共同制的应用变少, 鼓励夫妻双方根据自己的自由意志对财产制度进行规制。通过离婚法中的衡平, 对经济处于弱势的一方进行保护, 要求经济上占优势的一方对家庭义务的承担。废除了分居中的归责责任。
同时, 意大利通过国内法承认和转化了一系列旨在保护未成年人的国际条约。 (8) 对离婚后子女监护做出了重要的改革, 共同监护制度产生, 子女可以在父母分居、离婚或者婚姻无效后和父母双方都保持同样的关系并且接受他们的照顾、教育和经济支持。而在父母缺席不能履行义务的时候, 国家的公权力也开始介入, 通过寄养、收养等手段, 来保护未成年人健康成长的权利。
可见, 2010年后民法典的修订主要集中在婚生、非婚生子女的平权和父母对子女义务的强调上, 体现了未成年人最大利益原则。随着离婚更加自由, 配偶间的关系愈见松散, 多元家庭组成方式的出现, 使得传统家庭的地位被削弱。相比而言, 婚姻不再具有以往的特殊重要性, 家庭关系中最重要的是不可解除的父母子女关系和未成年子女的最大利益。同时婚姻关系中的个人化和自由化倾向, 也使得未成年子女的利益更需要特别的保护。
2. 民事结合:多元化的家庭组成方式
由于意大利受天主教的影响很大, 所以当欧洲国家的法律纷纷向非婚同居和同性婚姻敞开怀抱的时候, 意大利却一直采取抵制的态度, 在同性结合的问题上一直采取保守的态度。从1986年开始, 就有关于同性结合的法律提案被提出, 但直到2016年5月20日的第76号“关于同性民事结合和同居的法律规范” (9) , 才从法律上承认同性之间的结合, 同时也对同性和异性之间稳定的同居进行了规范。
两个成年同性伴侣可以通过前往民政部门登记形成民事结合。登记后的民事结合, 双方当事人之间的权利和义务, 尤其是财产制度, 比照婚姻当事人之间的权利和义务, 在特殊情况下可以进行收养。同性民事结合中的当事人也相互具有法定的继承权, 适用民法典中关于配偶之间继承的一些规定。
两个成年人也可以选择不结婚或者不结成同性民事结合, 而采取稳定同居的生活方式。稳定的同居关系需要在户口上进行登记标明。意大利的同居伴侣比照婚姻中的配偶, 在共同生活、相互扶养等问题上取得了一定的权利和义务。但是他们之间的财产关系主要依靠同居协议来规范, 所以是建立在契约基础上的个人关系。
意大利家庭法发展到这一阶段, 随着配偶之间关系的松散, 父母子女关系替代配偶关系成为家庭关系的主体, 未成年人利益最大化成为家庭法的重要原则。这一阶段家庭法由追求个人自由转到重视家庭在未成年人养育方面的社会功能, 而家庭不再仅仅指建立在婚姻关系上的传统家庭, 也包括同性结合等多元化家庭组成方式。为了更好地实现家庭的社会功能, 国家公权力也会在父母缺席时, 在收养等问题上介入家庭生活。
我国古代的宗法社会中, 家族始终作为婚姻家庭法的出发点, 男女之间的婚姻的结合具有非常强的目的性。中国古代的婚姻对家族、国家和社会有着特殊重要性:家国同构的宗族社会有赖于婚姻提供合法的继承人, 以保证家族和国家延续不绝。“婚姻者, 合二姓之好”, “上以事宗庙, 下以继后世”, 担负着祭祀、继嗣、内助的重要使命[10] (P.5) 。结婚不自由, 需要“父母之命, 媒妁之言”, 在程序上必须严格遵循“六礼”程序。家中存在家长, “一家之事, 对内对外, 皆取决于家长”[11] (P.796) 。婚姻中存在夫权, 男尊女卑, 夫为妻纲, 婚姻的解除权握于丈夫之手。因为中国古代一夫一妻多妾制度, 所以对子女严格区分嫡庶。而不论中国古代的道德还是法律, 都对婚姻之外的两性关系持反对态度, 以保证家族内部的伦理秩序和继承血统的纯正, 这在历代的法典中都有所体现。婚外关系下生育的子女, 被称为“奸生子”, 常常无法被法律或者家族所承认, 即使后来获得了财产上的一定的权利, 但没有身份继承的可能性, 地位也无法与婚生子相比较。如《大明令》规定:“凡嫡庶子男, 除有官荫袭, 先尽嫡长子孙, 其分析家财田产, 不问妻、妾、婢生, 止依子数均分。奸生之子, 依子数量与半分。如别无子, 立应继之人为嗣, 与奸生子均分。无应继之人, 方许承绍全分。”
(一) 第一阶段:从家族中解放出来的婚姻
大清民律草案可以说是我国婚姻家庭法近代化的开端。在清末的内忧外患之下, 乘着西方个人主义思潮, 我国的婚姻家庭法也开始进行变革。1911年《大清民律草案》设亲属编, 共143条。“中国婚姻家庭法由此开始启动从传统向现代化过渡的漫漫历程。”[12] (P.192)
大清民律草案一方面接受了西方的思潮, 在中国立法史上, 第一次承认婚姻是当事人本人的终身大事, 需得当事人合意 (第1341条) , 赋予当事人本人的一定的婚姻自主自决权[12] (P.211) 。但是这种自主自决权也是有限的, 草案第1338条规定“结婚须由父母允许”。另一方面, 仍然保留宗法制、区分嫡子和庶子, 保留了封建的婚姻家庭秩序。但是草案至少从条文上基本确立了一夫一妻制度, 开始向男女平等转变。家中保留家长制, 亲等关系仍沿用前朝服制, “以一家中之最尊长者”为家长 (第1324条) , “家政统于家长” (第1327条) 。妻子是限制行为能力人 (第10条) , 因此立法赋予丈夫限制妻子人身自由的权利。家中的很多事务都由丈夫决定:“关于同居之事由夫决定” (第1351条) , “不属于日常家事之行为, 须经夫允许” (第27条) 。第一次承认了妻子有限的财产权, “妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产为其特有财产。但就其财产, 夫有管理使用及收益之权, 夫管理妻之财产, 显有足生损害之虞者, 审判厅因妻之请求, 得命其自行管理” (第1358条) 。
因过错导致的离婚, 立法要求轻于夫而重于妻。规定“妻与人通奸者”, 即行离婚;但于夫, 则须因“奸非罪, 而被处刑者, 妻才可以请求离婚” (第1362条) 。
亲子关系上, 草案第4章将子女区分为嫡子、庶子、嗣子、私生子, 各设专节规定。草案规定, “妻所生之子为嫡子” (第1380条) ;“非妻所生之子为庶子” (第1387条) 。按法律馆解释, “吾国社会习惯于正妻外置妾者尚多, 故亲属中不得不有嫡庶子之别, 不仅行亲权之父母, 于必要之范围内可亲自惩戒其子, 或呈请审判衙门送入惩戒所惩戒之” (第1374条) 。宗祧继承仍受到草案承认和保护。
根据草案的规定, 父母离婚时, 只有在子女不满5岁或审判官认为有利于孩子监护时, 离婚母亲才能获得对子女的监护权;否则, 除非夫同意, 妻不能获得对子女的监护权。
这一草案虽然没有正式颁行, 但在我国的民法史上意义重大。在婚姻家庭领域, 至少从条文上承认婚姻是当事人的终身大事, 规定了一夫一妻制度, 意图实现夫妻的部分平等。虽然还保留有很多古代宗法制的因素, 比如存在父权, 婚姻不能完全自主, 夫妻在婚姻当中不平等, 严格区分婚生子女和非婚生子女。对于刚从古代传统社会走来的我国, 男女平等、婚姻自由在当时中国社会还没有被普遍认同, 这样的规定也是意料之中。除了我国自古就有离婚的传统之外, 这一阶段我国婚姻家庭法显示出来的特征, 与意大利家庭法发展的第一阶段的特点不谋而和。
之后的1926年《民国民律草案》和1930年《民法亲属编》也都进一步承认了婚姻自主, 男女平等的原则, 废除纳妾制度, 改革亲子关系。
(二) 第二阶段:从家庭中解放出来的个人
1.1950年《婚姻法》。
1950年《婚姻法》是新中国成立之后颁布的第一部法律, 被毛泽东评价为“是有关一切男女利害, 普遍性仅次于宪法的国家根本大法”。从这部婚姻法开始, 我国的婚姻法开始走上了个人自由和解放的道路。“相比较与其他社会制度而言, 我国婚姻家庭制度的变化无疑是巨大的, 甚至可以说是翻天覆地的……对其未来的婚姻家庭关系产生了重要且又正面的影响”[13] (P.87) 。
1950年《婚姻法》确立了婚姻自由的原则, 包括结婚自由和离婚自由。结婚摆脱了父母之命, “结婚须男女双方本人完全自愿, 不许任何一方对他以强迫或任何第三者加以干涉 (第3条) 。”立法者认为, 在婚姻自由的情况下, 男女离婚自由也应受到国家法律保护, 已经显示出“个人意思自治”、“自己责任”、“自己决定权”的私法自治理念。离婚包括登记离婚和判决离婚两种形式, 另外, 夫妻双方还获得了平等的离婚自由权。 (10) 规定所有子女地位平等, 非婚生子女享受与婚生子女同等的权利。 (11) 非婚生子女包括:无夫妻关系的男女所生的子女, 曾被称为:“私生子女”, 在一夫一妻多妾的旧式婚姻下, 妾所生的子女, 曾被称为庶出的子女。 (12) 立法者认为, 所有子女都是社会成员, 应“加以同等的保护”;危害或歧视非婚生子女的行为, 都是错误的。父亲和母亲对子女有平等的权利义务。
新中国第一部《婚姻法》确定了婚姻自主、一夫一妻、男女平等的原则, 平等保护婚生子和非婚生子女, 赋予妇女离婚自由权, 否定丈夫单方的离婚传统, 反对包办婚姻, 实行结婚登记和离婚的登记。
2.1980年《婚姻法》。虽然1950年的婚姻法确定婚姻自由、一夫一妻、男女平等、非婚生子与婚生子平等的原则, 但是在实际生活中, 包办婚姻仍然盛行, 婚姻自由权的行使受到很大限制。
1980年《婚姻法》坚持了1950年《婚姻法》已经确定的原则, 同时面对我国严峻的人口问题, 将计划生育列为婚姻法的基本原则, 并将结婚年龄提高。
增加调解为离婚前置程序, 第一次从条文上确立夫妻感情破裂为裁判离婚的原因。在父母子女关系上, 第17条规定:父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时, 父母有赔偿经济损失的义务。”婚后所得共同制是法定的夫妻财产制, 增加夫妻约定财产制。
1980年婚姻法延续了1950年《婚姻法》确定的基本原则, 又根据社会的新情况做出了新的修订, 标志了我国当代婚姻法的定型, 也标志着我国婚姻家庭立法的重心开始“从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭建设上来。”[14] (P.10)
3.2001年《婚姻法修正案》及司法解释。
随着新型家庭关系和家庭观念的形成, 自主意识、权利意识、平等意识和契约观念的深入人心, 2001年《婚姻法修正案》对婚姻家庭领域出现的新问题, 做出了新的反应。2001年《婚姻法修正案》禁止家庭暴力, 增设了婚姻无效和可撤销制度, 完善夫妻财产制度, 使得法定离婚事由具体化, 放松对军人配偶离婚权的限制, 增加离婚损害赔偿制度, 完善夫妻财产制度, 增设双方的特有产, 以及离婚时的经济补偿请求权。
另外, 最高人民法院通过司法解释的形式, 对婚姻法施行过程中出现的问题进行解释。其中《婚姻法司法解释 (三) 》中对夫妻房产的规定, 进一步明确了在房产问题上个人财产和共同财产的界限, 强化了房产问题上分别财产的因素。而2018年1月16日最高人民法院公布了《关于审理夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》, 在夫妻债务承担问题上, 针对婚姻存续期间发生的债务, 改变了以往以夫妻共同债务为原则, 个人债务为例外的推定裁判原则, 改为以个人债务为原则, 夫妻共同债务为例外的原则, 使得夫妻双方在婚姻中的债务承担问题上关联性更弱。
我国从1911年《大清民律草案》开始, 婚姻开始从家族中解放出来, 但是仍然存在父权和夫权, 丈夫妻子在婚姻中地位不平等, 严格区分婚生子女和非婚生子女。从1950年《婚姻法》开始, 随着个人意识和自由主义的传播发展, 人们开始追求婚姻家庭中的平等和个人价值, 个人开始从家庭中解放出来, 突出表现为婚姻中丈夫妻子的地位平等;离婚越来越自由;存在父母对子女的亲权;婚生子女和非婚生子女权利平等。而随着社会的发展, 婚姻之外稳定同居的生活方式也开始出现。
可以看到, 对应意大利家庭法发展的三阶段, 我国尚处于婚姻家庭法发展的第二阶段, 离婚自由和配偶之间关系的松散已经不可避免, 未成年人的利益应当成为当前婚姻家庭法的出发点和落脚点, 有学者呼吁为同性伴侣和同居伴侣立法, (13) 我国的婚姻家庭法正不可避免地向第三个阶段发展。
可以看到, 中世纪之后的意大利家庭法发展经历了三个阶段。以1865年民法典为开端的第一个阶段, 重视以婚姻为基础的传统家庭, 婚姻之外的家庭组成方式不被法律认可。主要标志为:丈夫妻子在婚姻中地位不平等, 存在夫权;婚姻不可解除;存在父权;严格区分婚生子女和非婚生子女。以1970年关于离婚的单行法为开端的第二阶段, 开始重视个人在婚姻中价值的实现, 婚姻之外的家庭组成方式出现。主要标志为:婚姻中丈夫妻子的地位平等;婚姻可以解除, 离婚越来越自由;存在父母对子女的亲权;婚生子女和非婚生子女权利平等。而2010年后民法典的修订标志的第三阶段, 夫妻之间横向的关系趋向于松散和多元化, 纵向的未成年人子女与父母之间的关系成为家庭关系的核心。不再区分婚生子女和非婚生子女, 主要标志为:多元化的家庭组成方式被法律认可 (同性婚姻、民事结合等) ;离婚程序进一步简化;强调父母对子女的责任而不是权力;不再区分婚生和非婚生子女;公权力在离婚、收养、监护和防治家庭暴力方面全面介入。欧洲国家都已经或早或晚地经历了这个过程, 法国和德国也在相似的时间经历了相似的阶段。 (见下图1-各国婚姻家庭法发展阶段) 。
虽然东西方文化传统不同, 而婚姻家庭法是保存一国传统影响较多的领域, 除了我国自古就允许离婚之外, 我国的婚姻家庭法发展在每阶段的特点与欧洲几国的家庭法发展几乎完全吻合。正如蒋月教授所言:“当代世界各国的婚姻家庭法, 就整体而言, 对婚姻家庭关系的规定, 相同和相似多于相异”[12] (P.176) 。虽然各国的现代化进程不同, 但是发展的路径有着共同的规律。而不同的发展阶段应当有不同的指导理念, “婚姻家庭制度的嬗变是婚姻家庭立法理念变革的反映。婚姻家庭法的立法理念从强调管制发展为尊重私权, 注重保护公民的自由和自治权利, 注重保障弱势一方和未成年子女的利益, 强化法律救济和社会救助, 从追求形式平等发展到追求实质平等。婚姻法的发展史就是自由与限制、自治与管制的分野和博弈的历史。”[15] (P.7)
在当代社会, 父母子女关系已取代配偶之间的关系成为不可解除的家庭关系。这时家庭的含义不仅包括第一阶段中建立在婚姻基础上的传统家庭, 还包括多元化的家庭组成方式, 而法律更应该关注的是家庭社会养育功能的实现和未成年人的利益。国家虽然更大程度上代替家庭承担和介入了家庭的扶养功能, 但是尚未发展到完全取代家庭实现养育功能的阶段。“和前一个世纪一样, 国家通过法律参与寻求维持家庭关系, 但它参与的焦点已经转移。国家曾经通过禁止离婚或者严格限制离婚而在维持婚姻的不可解除上发挥了作用, 然而现在它在很大程度上不再扮演此角色。相反, 国家在家庭生活调控中的新兴角色是维持生物学意义上亲子关系的永续性”[16] (P.16) 。
在民法典编纂的大背景下, 学者们对婚姻家庭法的地位和内容都提出了自己的设想。 (14) 通过考察意大利和其他大陆法系国家家庭法的发展历程, 我国的婚姻家庭法接下来指导理念应当是:以未成年人的利益以及未成年子女与父母之间的关系为核心, 以父母对未成年子女的义务为出发点, 强调公权力的适当介入, 以现实家庭的社会价值。
“人从降生到老死的时候, 脱离不了家庭生活, 尤其脱离不了家庭的相互依赖”[17] (P.12) 。“不管社会发展到什么阶段, ‘去家庭化’的这种设想无疑是一种空想, ……家庭的功能到任何时候都不是能够终结的……在这样的背景之下, 个人本位的过渡张扬显然是不适宜的”[18] (P.57) 。家庭法发展至今, “不应只着重个人的权利、平等、自由以及个人的长进”[19] (P.7) 。在新阶段的婚姻家庭法中, 承认配偶之间横向的关系日渐松散和多元化是不可避免的, 父母子女关系将作为家庭关系的核心, 以未成年人的最大利益为导向, 来设计家庭制度, 而公权力在家庭关系中的适度介入, 如对存在家庭暴力行为时的介入, 以及父母缺席时对监护和收养领域的介入, 具有非常积极的意义。为了未成年人的最大利益, 有时甚至可以对家庭中父母的自由进行适当的限制, 以实现家庭的社会功能。所以在这一阶段, 重点不再是个人的自由, 而是回归家庭本身, 家庭不仅是个人的、家庭的, 也是社会的, 强调家庭社会功能的实现。
图2-第三阶段婚姻家庭法的特点
[1]汪琴:《基督教与罗马私法——以人法为视角》,法律出版社2011年版
[2][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社2005年版｡
[3]罗冠男:“从罗马法的“姘居”制度看欧洲“事实家庭”的规制——从与中国比较的视角”,载《政法论坛》2015年第5期｡
[4]夏吟兰:《离婚自由与限制论》,中国政法大学出版社2007年版｡
[5]彭小瑜:《教会法研究》,商务印书馆2011年版｡
[6][英]奥斯瓦尔德·J·莱舍尔:《教会法原理》,李秀清､赵博阳译,法律出版社2014年版｡
[7]何勤华,李秀清主编:《意大利法律发达史》,法律出版社2006年版｡
[8][意]阿尔多贝特鲁奇:“意大利统一前诸小国的民法典制定与1865年意大利民法典”,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第1卷),中国法制出版社2000版｡
[9][日]利谷信义､江守五夫､稻本洋之助:《离婚法社会学》,陈明侠､许继华译,北京大学出版社1991年版｡
[10]陈鹏:《中国婚姻史稿》,中华书局2005年版｡
[11]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版｡
[12]蒋月:《20世纪婚姻家庭法:从传统到现代化》,中国社会科学出版社2015年版｡
[13]夏吟兰主编:《中华人民共和国婚姻法评注总则》,厦门大学出版社2016年版｡
[14]杨大文:“关于完善婚姻家庭立法的建设和设想”,载巫昌祯､杨大文主编:《走向21世纪的中国婚姻家庭》,吉林人民出版社1995年版｡
[15]巫昌祯､夏吟兰:“改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变”,载陈苇主编:《改革开放三十年(1978-2008)中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》,中国政法大学出版社2010年版｡
[16][澳]帕特里克·帕金森:《永远的父母:家庭法中亲子关系的持续性》,冉启玉主译,法律出版社2015年版｡
[17]梁漱溟:《中国文化要义》,学林出版社1987年版｡
[18]陈苇主编:《21世纪家庭法与家事司法:实践与改革》,群众出版社2016年版｡
[19]曹贤信:《亲属法的伦理性及其限度研究》,群众出版社2012年版｡
1 Mary Ann Glendon, The New Family and the New Property, Tronto, p. 15 (1981) .
2 Loredana Garlati, La Famiglia tra Passato e Presente, Torino, p. 43 (2011) .
3既在教堂举行婚礼, 又在民法上登记的婚姻在意大利被称为“Matrimonio Concordatario” (协定婚姻) , Concordato特指教会与政府间的协定。
4 Marco Cavina, Il Diritto di Famiglia, Bologna, p. 85 (2012) .
5 Gilda Ferrando, Diritto di Famiglia, Bologna, p. 301 (2015) .
6 Michele Sesta, Diritto di Famiglia, Padova, p. 11 (2003) .
7 此外民法典用语上的修改还包括:第236条中“民事身份登记中的出生证书, 系证明婚生亲子关系的依据。没有上述文件的, 以持续占有婚生子身份的事实证明亲子关系”中的“婚生”二字都被删除;第253条“在任何情况下都不允许对具有婚生子女身份或者经准正而获得婚生子女身份的子女进行与现有身份相反的认领。”被改为“在任何情况下都不允许对子女进行与现有身份相反的认领”, 删去“婚生子女”的字样;第277条“宣告非婚生亲子关系的判决, 产生认领的效力”被改为“宣告亲子关系的判决产生认领的效力”, “非婚生”的字样被删去, 等等。
8 包括1989年的联合国“儿童权利公约”, 1996年的欧洲公约, 1993年关于收养的海牙公约等。
9 这一法律也被称为Cirinnà法。由民主党的女议员Monica Cirinnà提出并且第一个签署这个法案。
101950年《婚姻法》第17条规定:男女双方自愿离婚的, 准予离婚。男女一方坚决要求离婚的, 经区人民政府和司法机关调解无效时, 亦准予离婚。男女双方自愿离婚的, 双方应向区人民政府登记, 领取离婚证;区人民政府查明确系双方自愿并对子女和财产问题确有适当处理时, 应即发给离婚证。男女一方坚决要求离婚的, 得由区人民政府进行调解;如调解无效时, 应即转报县或市人民法院处理;区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。县或市人民法院对离婚案件, 也应首先进行调解;如调解无效时, 即行判决。离婚后, 如男女双方自愿恢复夫妻关系, 应向区人民政府进行恢复结婚的登记;区人民政府应予以登记, 并发给恢复结婚证。
111950年《婚姻法》第15条规定:非婚生子女享受与婚生子女同等的权利, 任何人不得加以危害或歧视。非婚生子女经生母或其他人证物证证明其生父者, 其生父应负担子女必需的生活费和教育费全部或一部;直至子女18岁为止。如经生母同意, 生父可将子女领回抚养。生母与他人结婚, 原生子女的抚养, 适用第22条的规定。
12陈绍禹:《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》 (1950年4月14日) , 中国人民大学法律系民法教研室、资料室编《中华人民共和国婚姻法资料选编 (一) 》 (未刊稿) 1982年第43页。转引自蒋月:《20世纪婚姻家庭法:从传统到现代化》, 中国社会科学出版社2015年版, 第299页。
13 例如社会学家李银河多次提出过同性婚姻的立法提案;关于立法规制同居关系的建议, 参见王薇:《非婚同居制度比较研究》, 人民出版社2009年版;但淑华:《我国非婚同居的二元法律规制研究》, 法律出版社2012年版。
14 如夏吟兰:“民法典体系下婚姻家庭法之构架与逻辑体系”, 载《政法论坛》2014年第5期;李洪祥:《我国民法典立法之亲属编体系研究》, 中国法制出版社2014年版;王利明:《中国民法典草案立法建议》, 法律出版社2016年版等。
