|
一、危险责任的立法模式
在侵权法上，原则上受害人应当自行承受损失。 [1]在罗马法上，这一原则就已被确认，即“所有人自负其责”(casus sentit dominus )。这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿因命运所造成的不平等。 [2]这一原则也成为侵权法的逻辑起点，所以，受害人要求他人承担侵权责任应当有特别的归责基础（Zurechnungsgrunde)。 [3]危险责任就是以特别的危险为归责的基础， [4]在此意义上，它应当区别于替代责任。在我国法上，替代责任包括雇主责任和监护人责任，它是以当事人之间的关系为归责的基础，而并非以特别的危险作为归责的基础。 “危险责任”（Gefahrdungshaftung）的概念源自德国法。在英美法上，与其类似的概念是“严格责任”(strict liability)。危险责任是以特别的危险作为归责基础的责任。所谓“特别的危险”，或者是指损害发生的可能性特别大，或者是指损害非常巨大，或者是指潜在危险的不可知性。 [5]从我国《侵权责任法》的规定来看，特别的危险具体表现为：经营民用核设施、经营民用航空器、生产或销售缺陷产品、使用机动车、饲养动物等。 在比较法上，危险责任的立法模式主要有以下三种。
（一）单纯的具体列举模式
此种模式仅仅就各种具体类型的危险责任作出规定，既不认可危险责任的一般条款，也拒绝类推适用。其不认可危险责任一般条款，理由主要在于：第一，危险责任的一般条款会导致过重的且不合理的责任。因为范围广泛的、通过不可抗力来界定的一般条款，必然导致过分的、不合理的责任扩张。 [6]第二，确立了危险责任的一般条款之后，过错责任将失去其大部分适用范围，而且，危险责任和过错责任的界定将变得不容易，因为法官可能随意地确定危险责任的适用范围。 [7]第三，危险责任的一般条款可以解救过错责任，使过错责任仅以个人的错误行为为前提。 [8]但是，为此付出的代价太大。 [9] 该种模式还拒绝实行类推适用，理由主要在于：其一，危险责任放弃了对过错的要求，此时就特别需要法的安定性，让责任人在行为之时就知道此种严格的责任的存在，从而采取相应的预防措施，尤其是参加责任保险。其二，“危险”这一标准是非常模糊的，很难确定哪一种危险与另一种危险是相类似的，从而可以类推适用。 [10] 德国、瑞士和意大利都采单纯的具体列举模式，既不设立一般条款，也反对通过类推方式来扩张危险责任。 [11]以德国为例，其通过特别法以“就事论事”的态度规定了具体类型的危险责任，主要包括：机动车事故责任、航空器事故责任、电力设施和燃气设施致害责任、核设施致害责任、对水施加影响的责任、环境污染责任、基因技术致害责任、药品致害责任、产品责任。 [12] （二）具体列举与类推适用相结合的模式
此种模式就危险责任采具体列举方式，同时，允许法官类推适用，其理由主要在于：第一，具体列举的模式可以明确危险责任的适用范围，同时，借助类推适用又可以避免法律的滞后性，从而满足社会发展的需要。第二，既然民法的其他领域允许类推的适用，则在危险责任领域就没有禁止类推适用的充分理由。
奥地利采具体列举与类推适用相结合的模式。 [13]其通过特别法规定了特定类型的危险责任，适用范围主要包括铁路交通事故、机动车事故、航空器致害、触电事故、缺陷产品致害、基因技术致害、环境污染等。 [14]同时，奥地利的法院谨慎地进行类推适用，从而避免立法的滞后和法律上价值判断的不一致。这使得具体列举这一立法技术的弊端部分地得以避免。 [15] （三）一般条款与具体列举相结合的模式
此种模式认可危险责任一般条款，同时，还就具体类型的危险责任作出规定。其认可危险责任一般条款的理由主要在于：第一，具体列举模式导致个别调整，其结果是，它们并不能形成统一的规则， [16]可能导致法律规则之间的不一致，甚至是相互冲突。第二，在具体列举模式下，危险责任立法总是滞后的， [17]而一般条款的设立可以克服立法滞后的弊端。第三，具体列举模式会使得法律的公平性受到质疑。因为有一些危险程度不是特别高的情形，已受危险责任的调整；而有一些危险程度更高的情形，反而不适用危险责任。例如，在德国法上，宠物致害责任是危险责任，而击发武器的危险更大，其反而不适用危险责任。 [18] 在法国，立法者通过解释《法国民法典》第1384条发展出一般性的不以过错为要件的无生物责任(fait des choses)。它是物的照管人（guardian）对无生物（即有形的、无生命物）承担的无过错责任。 [19]这就使得该法第1384条成为了事实上的物的照管人责任的一般条款。 [20]《波兰民法典》第435条也借鉴了法国的这一做法。 [21]同时，法国也在其民法典之外颁布单行法，确立了诸多的危险责任，主要包括：核能设施致害责任、机动车事故责任、航空器事故责任、缆车经营者责任、水污染责任、人体试验和血液收集中的责任等。 [22] 不过，在最近一些法律修改草案中，出现了较多的采纳危险责任一般条款的做法。 [23]《瑞士侵权法修改草案》第50条、《奥地利侵权法修改草案》第1304条、《欧洲侵权法原则》第5:101条第1款都规定了危险责任的一般条款。 [24]
二、我国危险责任的一般条款
我国《侵权责任法》针对若干特殊类型的危险责任作出了规定，例如产品责任、机动车事故责任、民用核设施致害责任等。此种具体列举方式与很多国家相同，只不过，我国尝试将其纳入法典之中，而不是通过法典之外的特别法来规范。另外，我国《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”虽然该条被规定在《侵权责任法》第九章“高度危险责任”之中，但是，按照立法者的解释，它是危险责任的一般条款。 [25]可见，我国与绝大多数国家不设立危险责任一般条款的做法不同。 [26]我国法上确立危险责任一般条款主要是基于以下几个原因。 第一，这是危险责任的共同法理基础的要求。危险责任具有共同的法理基础，例如，以特别的危险作为归责基础、不以过错和违法性为要件、原则上以不可抗力作为免责事由等。危险责任的共同法理基础要求统一的调整，这最终必然要求设立危险责任的一般条款。 [27]因为危险责任的一般条款不仅可以避免立法者对于类似的技术危险进行不同的处理，也可以避免频繁地就具体的危险责任类型进行立法。 [28] 第二，这是我国侵权法适应工业社会发展的需要。正如美国学者霍贝尔所言：“法只是社会需要的产物。” [29]危险责任是19世纪和20世纪技术和工业发展的结果，随着现代工业社会的发展，危险责任也不断发展，其适用范围不断地扩张。 [30]危险责任一般条款的出现更反映了不断发展的工业社会的需求。因为工业社会的发展使得科学技术和机械设备的运用日益广泛，与此相应，难以控制的特别危险也逐渐增加。虽然立法者可以通过特别法的制定来救济特定类型的特别危险（如经营核设施、经营铁路等），但是，立法毕竟有滞后性．难以满早讯使发展的社会的需要。 第三，这是我国侵权法上一般条款与类型化相结合的立法技术的要求。我国长期继受潘德克吞法学， [31]这对我国民事立法技术产生了重要影响，表现之一就是总分结合的民法典编纂技术。我国《侵权责任法》也是以这一立法技术为指导的，即采取一般条款与类型化相结合的模式， [32]危险责任一般条款的确立就是此种模式的体现。 [33] 第四，这是我国借鉴比较法经验的成果。从比较法的角度来看，危险责任一般条款是一些最新法律草案或建议稿的做法。 [34]《瑞士侵权法修改草案》第50条、《奥地利侵权法修改草案》第1304条、《欧洲侵权法原则》第5:101条第1款都规定了危险责任的一般条款。这些比较法上的做法对我国侵权法产生了一定的影响。 当然，危险责任一般条款的设立也可能带来一些弊端，主要表现在：其一，它可能过分妨碍人们的行为自由。如果法官在适用危险责任一般条款时不太谨慎，可能导致其被滥用，从而课以当事人过重的责任，过分妨碍人们的行为自由。其二，它可能导致危险责任一般条款和过错责任一般条款适用的困难。危险责任中的核心要素是特别的危险，但是，究竟何为特别的危险，很难设定非常明晰的标准。如果界定不清，就可能导致究竟适用《侵权责任法》第69条还是适用该法第6条第1款的疑问。其三，它可能导致责任人无法预先分散风险。因为危险责任一般条款需要法官予以具体化才能适用，责任人无法预先准确地知晓法官的立场，所以，其也就无法通过价格和保险机制来分散风险。
另外，需要探讨的是，我国《侵权责任法》第72条规定，占有或使用“易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物”造成他人损害的，应当承担危险责任。从理论上来说，危险物和危险活动基本上是相互伴随的，危险活动的进行离不开危险物的占有或使用，而占有或使用危险物也同时构成危险活动。所以，如果对《侵权责任法》第72条中的“等高度危险物”作宽泛的理解，此条似乎也可以解释为危险责任的一般条款，进而出现该法第69条和第72条都设定了危险责任一般条款的局面。之所以出现这一问题，大概与立法者思虑不周有关。不过，从法律解释的目标考虑，究竟采主观说（即探究立法者的意旨）还是客观说（即探究法律的规范意旨）尚存在争议。 [35]笔者认为，应当尽可能尊重立法者的真意，除非有充足且正当的理由才应当探究法律的规范意旨。既然立法者以《侵权责任法》第69条作为危险责任的一般条款， [36]我们就应当尽可能尊重其意愿。为此，就应当对该法第72条进行限缩解释，以避免在同一法律中出现两个危险责任一般条款。所以，该法第72条中的“等高度危险物”就应当限于与“易燃、易爆、剧毒、放射性”物品类似的危险物。
三、我国危险责任的一般构成要件
危险责任的一般构成要件，是指危险责任一般条款中所确定的责任构成要件。法律上的一般条款都需要进行具体化的操作，因为一般条款的含义比较模糊，其具体化就属于法律解释学上的价值补充。 [37]从内容上来看，一般条款的具体化包括构成要件和法律后果两个方面，此处仅限于对其构成要件的具体化。 危险责任的理论基础在于，为自己的利益开启和控制危险源的人，应当对因此产生的、尽到了最大注意义务也不能避免的损害负责。所以，危险责任不可能以过错为要件。与此相应，也不考虑被告的侵权责任能力，因为侵权责任能力是过错认定的前提。 [39]另外，危险责任是对合法行为的责任，不应当以违法性为要件，从比较法上来看，绝大多数国家都持这一立场。 [40] 据此，我国《侵权责任法》第69条所确立的危险责任的一般构成要件包括三个方面，即高度危险作业、损害、高度危险作业与损害之间的因果关系。
（一）高度危险作业
我国《侵权责任法》第69条中的“高度危险作业”，大体相当于德国学说所谓的“特别危险”，或者相当于《美国侵权法重述》（第二版）第519条中所称的“异常危险活动”。我国《侵权责任法》采这一表述大概是受到《民法通则》第123条中“对周围环境有高度危险的作业”这一表述的影响。依据特别规范优先于一般规范的法律适用规则，我国侵权法上只要规定了具体类型的危险责任（如产品责任、民用核设施致害责任），就不应当认定为存在《侵权责任法》第69条规定的“高度危险作业”，而应当适用特别规范。所以，从可能的适用范围来看，“高度危险作业”的范围并不会很广泛，目前可以预想到的典型例子是基因技术的运用。 [41]具体来说，“高度危险作业”的认定包含以下两层含义。 其一，它既包括实施危险活动也包括保有危险物。在比较法上，危险责任的适用范围包括实施危险活动和保有危险物。我国《侵权责任法》第69条使用“高度危险作业”的表述，可能有人认为，“作业”似乎限于危险活动，而笔者认为，“危险作业”是一个包容性的概念，其既可以包含危险活动，也可以包含危险物。
其二，它构成高度危险或者说特别危险。是否构成高度危险，是区分危险责任和过错责任的核心因素。在认定“高度危险作业”时，可以借鉴美国法的相关经验。《美国侵权法重述》（第二版）第520条规定：“在确定何种活动属于异常危险时，应考虑以下因素：(1)对于他人的人身或财产具有高度发生损害的危险；(2)具有发生重大损害的可能性；(3)无法以合理的注意除去该危险；(4)该活动不属于通常的做法；(5)该活动对于活动发生地点并非适当；(6)该活动对于社会的危险高于对于社会的价值。”笔者认为，应当综合考虑《美国侵权法重述》（第二版）第520条确立的各项因素来认定是否构成高度危险或特别危险。在认定是否构成特别的危险时，应当综合考虑上述各种因素，可以借鉴动态系统论。例如，如果损害发生的可能性较大，但是，造成的损害并不十分严重，也可能将其认定为特别的危险，机动车事故责任即为适例。再如，如果损害发生的可能性较小，但是，造成的损害十分严重，也可以将其认定为特别的危险，核事故责任即为适例。 [42] （二）损害
损害，是指受害人受法律保护领域内的不利变化。 [43]与我国《侵权责任法》第6条第1款的规定不同，该法第69条使用了“造成他人损害”的表述，这给解释带来了便利。不过，该条没有对损害是否必须是因为侵害绝对性权益所造成作出明确规定，如果没有侵害绝对性权益而仅仅导致纯经济损失，是否构成该条中所说的“损害”？在比较法上，危险责任是否救济纯经济损失，各国的做法不一。法国、比利时、南非等国家救济纯经济损失，而德国、奥地利、以色列、波兰等国家对此不予保护。 [44] 笔者认为，我国《侵权责任法》第69条中的“损害”应当解释为不包括纯经济损失，理由主要在于：其一，这是适当限制责任的需要。我国侵权法确立了危险责任的一般条款，这本身就可能导致责任的过分扩张，使无过错的当事人承担过重的责任。从利益平衡的角度考虑，应当限制救济的对象，即排除纯经济损失。其二，这符合危险责任的产生原因。危险责任的产生主要是为了便利生命权、健康权等绝对权遭受侵害的受害人的救济。其三，这是避免诉讼泛滥的需要。纯经济损失的赔偿会导致“对不确定的人，在不确定的期间，负有不确定数额的责任”， [45]而且它会打开诉讼的“洪水之门”，导致诉讼的泛滥。 另外，在侵害绝对性权益的情况下，受害人既可能遭受财产损害（如物被毁损的价值丧失、医疗费的支出），也可能遭受精神损害（如精神痛苦和肉体痛苦）。在解释上，我国《侵权责任法》第69条中的“损害”应当包括财产损害和精神损害。这一解释符合绝大多数国家的立场，即危险责任都可以救济精神损害。 [46]而且，它符合我国长期以来的相关立场，我国从来就没有出现过排除危险责任中精神损害赔偿的立法。 从受害人的角度来看，我国《侵权责任法》第69条中的损害应当是“他人”的损害。作为受害人的“他人”，不包括高度危险作业的直接作业者，如高度危险作业者所雇佣的工人等。当他们受到损害时，应当基于劳动关系等请求赔偿。 [47] （三）高度危险作业与损害之间的因果关系
确切而言，此处所说的因果关系是指高度危险作业的固有危险与损害之间的因果关系。 [48]侵权法上实行因果关系原则，即所有类型的侵权责任都以因果关系为构成要件。 [49]在危险责任中，也必须以因果关系为构成要件。我国《侵权责任法》第69条中“造成”二字的表述，也明确了因果关系的要求。 在因果关系的判断方面，我国学界通说认为，应当采相当因果关系说。此种观点值得赞同，不过，法规目的说应当作为认定因果关系的辅助性理论。另外，我国《侵权责任法》第10条关于替代因果关系的规定、第11条关于聚合因果关系（kumulative Kausalitat）的规定、第12条关于共同因果关系（addierteKausalitat）的规定，在解释上都应当适用于危险责任。
四、我国危险责任一般条款下的责任承担
我国《侵权责任法》第69条仅规定从事高度危险作业者“应当承担侵权责任”，并没有明确责任承担的相关规则。在解释上，可以结合相关法律规定确定其责任承担。例如，关于危险责任中精神损害赔偿的适用，应当结合《侵权责任法》第22条的规定。再如，就侵害人身权的财产损害赔偿来说，应予赔偿的项目应适用《侵权责任法》第16条的规定，包括医疗费、护理费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等。
在符合危险责任构成要件之后，责任人应当赔偿受害人所遭受的财产损害和精神损害，此时，应当适用损害赔偿的一般规则。在侵权责任形式方面，也应当仅包括损害赔偿，具体来说，包括金钱赔偿和回复原状两种类型。另外，《侵权责任法》没有对此种损害赔偿请求权规定特殊的诉讼时效，其应当适用一般的诉讼时效规则。
在危险责任的承担中尤其要贯彻完全赔偿原则，即只要加害行为和损害之间存在因果关系，加害人就要对全部的损害负责。 [50]赔偿的范围既包括所受损害也包括所失利益，既包括财产损害也包括精神损害。作为完全赔偿原则的例外是最高赔偿限额。危险责任中设定最高赔偿限额的根本原因是：其一，只有最高赔偿限额才能够具有可保险性；其二，只有规定最高赔偿限额，对责任人才具有经济上的可承受性。 [51]我国《侵权责任法》第77条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”解释上应当认为，其是对危险责任最高赔偿限额的规定。但是，在适用危险责任一般条款时，因为法律没有特别规定，也就不可能适用最高赔偿限额。 另外，在危险责任案件中，如果被告的行为同时符合过错责任的构成要件，受害人应当可以选择适用危险责任或过错责任。因为法律关于危险责任的规定主要是为了“减少”其构成要件以保护被害人，考虑到其法律规范目的，以及法律关于过错责任的规定，原则上不具“特别法排除普通法”的效力，从而形成请求权竞合关系。 [52]在比较法上，大多数国家也都认为，受害人可以自由选择适用过错责任和危险责任，如德国、法国、英国、奥地利、比利时、荷兰、希腊、以色列、西班牙、南非、瑞士、美国等；仅少数国家不允许受害人对此作出选择，如波兰。 [53] （一）危险责任的主体
从我国《侵权责任法》第69条的规定来看，危险责任的主体应当是高度危险作业者。对此，可以借鉴瑞士法的经验，将其界定为“在经济上和组织上控制该危险活动的人”。 [54]高度危险作业者不应当包括其雇员，因为危险责任的核心是异常危险活动，责任人应当是事实上或经济上控制该活动的人。“从事”异常危险活动并不要求最终承担责任的人直接且积极地“亲自参与”该活动， [55]被安排从事某项异常危险活动的雇员本人不承担危险责任，因为其没有处于控制地位。 [56] 问题在于，未成年人和精神病人是否可以作为此处所说的危险责任的主体。在比较法上，不少国家（如德国、法国、比利时、瑞士、以色列、波兰等）都认为，未成年人和精神病人也可以成为危险责任的主体。 [57]我国法上也可以作此解释。不过，从实践来看，考虑到责任主体应当是经济上和组织上控制该高度危险作业的人，未成年人和精神病人很难被认定为责任主体。 （二）危险责任中的精神损害赔偿
在比较法上，危险责任是否救济精神损害，做法并不完全一致。在法国法上，其危险责任（主要是无生物责任）可以救济精神损害，并无特殊的限制。因为其危险责任主要是为了方便对受害人的人身伤害进行救济。 [58]而在2002年德国通过《修改损害赔偿法第二法》之前，德国法对于危险责任中的精神损害赔偿采取限制的立场，危险责任原则上不救济精神损害，除非法律有特别规定。 [59]而从德国法的相关规定来看，仅有少数的危险责任制度存在精神损害赔偿，如对奢侈动物的危险责任和核能设施经营者的危险责任。 [60]其原因主要在于，在危险责任中，责任人的非难性程度较低，有限制其责任的必要。 [61]但是，在2002年德国债法修改之后，这一做法得到改变。 [62] 我国法上一直都没有限制危险责任中精神损害赔偿的传统，在特别法上也没有出现过排除精神损害赔偿的规定。我国《侵权责任法》第22条规定了精神损害赔偿的一般规则，该条规定设置在第二章“责任构成和责任方式”之中，属于总则性的规定。既然该条规定没有限制精神损害赔偿的适用范围，那么在解释上，受害人依据危险责任条款也可以请求精神损害赔偿，而且，在危险责任中设定精神损害赔偿，既体现了侵权法的补偿功能，也体现了侵权法的预防功能。 [63] （三）抗辩事由
在危险责任中，法律上仅仅认可了少数的抗辩事由。这反映了立法者的目的是将受害人的损失移转给距离危险源较近的人。 [64]我国《侵权责任法》第69条所确立的危险责任的抗辩事由仅限于如下两个方面。 1．不可抗力。以不可抗力作为免责事由，可以适当限制高度危险作业者的责任，避免其责任过重，影响正常的社会经济生活。我国《侵权责任法》第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”从这一规定来看，不可抗力似乎也应当作为危险责任的免责事由。因为危险责任一般条款并没有规定不可抗力不能免责。从比较法上来看，不少国家也采取了这一立场。例如，在法国法上，无生物责任的抗辩事由就包括不可抗力。 [65]在德国法上，关于危险责任的特别法中往往规定了不可抗力是免责事由。 [66] | 
