[意]Francesco Donato Busnelli^*著

翟远见^** 译

     一、2007年锡耶那研讨会与威慑功能理论的挑战

    彼得罗·西雷纳（Pietro Sirena）对2007年9月19日至21日于锡耶那举行的那场研讨会的组织和策划，可以说是大胆而适时。他选择了两个颇具理论深度的问题作为大会的主题，来重新检讨民事责任的基本理论。长期以来，这个领域至少从表面上看一直都是风平浪静。

使民事责任的功能趋于多元化，是对这个制度已经根深蒂固的既有定位的“挑战”。根据原来的定位，“弥补损失”（compensazione）如果说不是损害赔偿承担的唯一功能的话，那么至少也是它的主要功能。“弥补损失”是一个从普通法系引进的、翻译得有几分随意但是已经约定俗成的法律术语。意大利最高法院明确表示：“民事责任制度被赋予的主要任务是修复遭受损害的主体的财产范围。这一规则适用于任何损害类型，包括非财产损害或者说精神损害。”^[2]最后一点得到了最高法院综合审判庭（Sezioni unite）的判决的再次肯定。综合审判庭表示，非财产损害是一个统一的法学范畴，并且还认为，“所谓的主体的精神损害这样的表达，应该被束之高阁”。^[3]

提出民事责任的“威慑功能”理论，意味着将会激起人们对回到与刑法有着千丝万缕联系的、古老的民事责任制度的恐慌，如弗兰科·布里科拉（Franco Bricola）所言，“威慑是一个更适合用于刑罚领域的术语”；^[4]或者意味着彻底否定欧洲在令人生畏的北美的惩罚性赔偿制度面前，轻率地回避、试图将它拒之门外的做法。

然而，彼得罗·西雷纳接受了这一挑战。在介绍会议日程的时候，他重申了自己的一个观点，^[5]那就是，有必要“适当强化民事责任的预防或威慑功能”，^[6]尤其是要深入思考“所谓的惩罚性赔偿的问题”。 之前他在纪念《民法学杂志》创刊五十周年的大会上所作的发言中，对此已经有所阐述。也许是受到最近一些要求“回到威慑”^[7]的声音的鼓舞，也许只是由于念念不忘那个很久以前发出的、关于认真思考可能会发生的“‘私罚’重新发现”的呼吁，^[8]他断言道：“民事责任法领域的重大革新之一，就是开始把这个制度作为预防侵权行为发生的工具。”

不过，至少从表面上看，一切都在朝着相反的方向发展；而且，需要提请注意的是，这正是考察了“国外的相关改革和欧洲侵权法原则”——它们也是那次会议所提到的、最重要的和最新的参照标准——之后，所得出的判断。

事实果真如此吗？

     二、将民事责任的主要功能定位为弥补损失的理论“大获全胜”：欧洲法中的“原则”

乍一看，不会产生任何疑问，好像的确就是这样。

欧洲侵权法研究小组起草的“原则”（PETL）的第10:101条，是关于损害赔偿的一般规定。该条先是明确了“损害赔偿乃旨在弥补受害人损失的金钱支付”这项一般原则，继而在本条的末尾，还有如下寥寥数语，即“损害赔偿制度亦以预防损害发生为目的”。^[9]但是，研究小组中的领军人物Ulrich Magnus在评注本条时承认说，在后面的条文中找不到任何与预防损害发生这一目的相关的具体规定，并因此认为“这个概念亟待进一步的解释”。此外，这位评注者在试图赋予上述寥寥数语一定的可操作性的同时，还补充认为，“由于只字未提损害赔偿法的惩罚目的，言外之意就是它未被起草者承认”，“弥补损失是损害赔偿的主要价值目标”。^[10]最后，他总结说，应该牢记第1:101条的基本规定。我们看到，第1:101条只是谈到了“弥补损失”。^[11]

对于欧洲民法典研究小组拟定的“原则”—— 现在它们已经被放进了《共同参照框架草案》之中——我们可以给出类似的判断。同样，第1:101条“基本规则”的核心内容，也是赋予受害人以“要求弥补损失的权利”。^[12]具体就是第6:101条“弥补损失的目标和形式”中的规定，“弥补损失即是，重新使遭受法律上的明显损害之人，回复至倘若该法律上的明显损害未曾发生此人将会处于的状态”。^[13]这一规则依据的是“差别理论”的经典标准。第1:102条是关于“预防”的规定，但是人们看不到其中有任何涉及损害赔偿的惩罚功能的只言片语。因为该条所针对都是“法律上的明显损害将要发生” 的情况，^[14]所以，与之相关的是禁止性的权利保护措施。如果硬要举出偏离“弥补损失”的“赔偿”手段的话，唯一的例子就是第6:102条第4款规定的“回复原状的替代”。根据这一款，“索赔可以采取要求返还……因损害的发生而获得的任何利益之形式。”^[15]但是细究起来，在这里，“威慑”目的不是通过民事责任这一法技术实现的，而是通过一个货真价实的“替代”性制度——“不当得利”实现的。在工业产权法领域，意大利的立法者对此并不陌生。

    三、续：欧洲各国民法典的改革……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第147页至第172页，知识产权出版社2011年出版） （编辑：乔旭）

 [1] “民事责任的威慑功能研讨会”于2007年9月19日至21日在锡耶纳举行。这篇论文就是我在此次会议上所作的发言，只是删去了开场白，并补充了一些注释和必要的最新资料。