制定我国侵权责任法应当着重解决的问题（下）

　　六、对违反安全保障义务的侵权行为责任应当准确界定义务人的范围

　　《侵权责任法草案》第65条规定了违反安全保障义务的侵权行为类型，内容是：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”这一规定的基本精神是好的，但是在安全保障义务人范围上的规定过于狭窄。与此相比较的是，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，对这个问题解决得比较好。两个条文相对照，在基本的规则上是比较一致的，但在细节上也有所不同。最主要的不同，在于安全保障义务人的范围的不同：前者规定的是“旅馆、银行和列车”，是完全列举；后者规定的是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他范围显然大大地宽于前者。

　　笔者认为，将安全保障义务人的范围仅仅界定为旅馆、银行和列车，显然是不对的。对这个范围的规定，可以选择“场所、场地和土地”的表述，更为准确。[5]可以表述为，违反安全保障义务的侵权行为，是指提供场地、场所和土地进行经营活动或者其他社会活动的人，依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。因此建议，对于违反安全保障义务的侵权行为及其责任的条文，可以司法解释的条文为基础，结合第65条规定的内容，提出以下的建议条文：“从事经营活动或者进行其他社会活动的自然人、法人或者其他组织，在其提供的场地、场所和土地范围内，未尽安全保障义务，致他人遭受损害的，应当承担侵权责任。因第三人侵权导致造成前款规定的损害发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的，经营者或者其他社会活动组织者人未尽安全保障义务的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”

　　七、在侵权行为类型中应当特别规定侵害债权的侵权责任

　　《侵权责任法草案》没有对侵害债权的侵权责任作出规定。当然，债权也是财产权，按道理应当包含在第1条侵权行为一般条款的“由于过错侵害他人人身、财产”中的“财产”之中。但是，在第2章“损害赔偿”中，对侵害物权作了明确规定（第14条和第15条），却未对侵害债权的赔偿作出规定。对此，应当进行补充。

　　债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现，使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的侵权行为。在我国的司法实践中，也出现了很多侵害债权的侵权行为，亟需法律规范。[6]债权作为一种基本的民事权利，其本身就具有不可侵性。从《民法通则》第5条的规定中就可以看出，债权作为民事权利，这种不可侵性是法律赋予的，而不是人们所臆造的，而法律的这一规定恰恰反映了客观生活的规律，为维护市民社会的正常秩序所必须。因此，侵权责任法应当规定侵害债权的侵权行为。认定构成侵害债权的侵权行为，应当具备以下要件。

　　（一）须有合法债权的存在；（二）行为人必须是债的关系以外的第三人，债务人本人不能成为侵害债权的行为人，当第三人与债务人串通，共同侵害债权的时候，债务人可以构成共同侵害债权的共同加害人，与第三人承担侵权连带责任。（三）行为须违反法律；（四）第三人须出于主观上的故意，过失不构成侵害债权；（五）第三人的行为须造成债权人债权损害，主要的是债权预期利益的损失，但不可忽视侵害债权的财产直接损失。

　　八、在侵权行为类型中应当规定恶意诉讼的侵权责任

　　恶意诉讼，是行为人无诉权而起诉或者借用合法诉权起诉却追求不正当的诉讼目的，侵害被诉人的合法权益的侵权行为。近年来，恶意诉讼的侵权行为不断发生，不仅扰乱了正常的诉讼秩序，浪费了国家的司法资源，更重要的是对受害人进行侵扰，造成了权益的损害。对此，应当予以规制。在现实生活中，恶意诉讼的案件经常发生，法院感到在适用法律上存在一定的困难，希望在法律上作出明确规定。对此，我们在侵权行为法草案专家建议稿中已经提出了相应的法律条文设计。参考美国侵权行为法重述规定的恶意诉讼侵权行为的内容，[7]我们认为应当规定以下条文。

　　“第条（恶意诉讼）故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费、因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。”

　　“第条（恶意告发）故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。前款所称损害，除本法前条第二款所称损失外，还包括受害人所遭受的精神损害。”

　　“第条（滥用诉权）故意通过行使合法民事或者刑事诉权的方式，追求合法诉权诉讼目的之外的非法目的以加害于对方当事人，并使对方当事人遭受诉讼风险以外的财产损失或者精神损害的，应当承担民事责任。”

　　九、应当对侵害身份权的侵权责任作出明确规定

　　《侵权责任法草案》对侵害身份权的侵权行为没有规定，特别是在第2章关于损害赔偿的规定中，规定了对人格权的损害赔偿，却没有规定对身份权的损害赔偿。当然，侵害身份权的侵权行为可以包括在第1条侵权行为一般条款之中规定的“人身”当中，但是，对身份权没有作明确的规定，应当是一个遗憾，是应当补充的。

　　现行的法律和司法解释对侵害身份权的侵权行为作了部分规定。（一）在法律上，《婚姻法》第46条规定了离婚过错损害赔偿责任，这是对侵害配偶权的侵权行为的规定，是应当肯定的。（二）在司法解释上，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这里规定的亲子关系和亲属关系的损害，就是对亲权和亲属权的损害，是对部分侵害亲权和亲属权的侵权行为的规定。

　　笔者认为，侵害身份权的侵权行为，就是妨害家庭关系的侵权行为。在立法上和实践中，尽管作了前述规定，但是，这些规定的只是妨害家庭关系侵权行为类型中的一部分侵权行为，或者说只是其中一小部分侵权行为，而且这些规定的本身都是不完善的，应当加以完备。在侵权责任法中应当规定我国保护身份权的侵权行为法制度，侵权责任法可以采取两种办法规定。

　　第一种办法，是在第二章损害赔偿中，简单规定一个条文，放在第16条之后，即：“侵害他人身份权，受害人有权要求精神损害赔偿。”

　　第二种办法，是专门规定妨害家庭关系的侵权行为，设置三个条文。

　　“第条明知他人有配偶而与之非法同居，或者离间夫妻感情，侵害婚姻关系的，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　配偶一方违背忠实义务与他人非法同居，引起离婚后果的，对方有权请求精神损害赔偿。

　　侵害配偶一方造成健康损害，使之丧失性功能的，对方配偶可以向侵权行为人就配偶之间性利益的损害，请求精神损害赔偿。“[8]

　　“第条对父母与未成年子女之间的感情进行离间，或者采取引诱或其他非法手段使未成年子女脱离监护人，或者无正当理由拒绝探视权人探视未成年子女，造成亲权利益损害，以及实施其他使亲权受到侵害的行为的，应当承担侵权责任。雇佣未成年子女从事危险性工作，或者向有吸毒习惯的未成年子女提供毒品的，适用前款规定。”

　　“第条侵害扶养关系，或者强迫、诱使具有监护关系的亲属脱离监护，或者侵害亲属权中其他支分身份权的，应当承担侵权责任。”

　　十、应当规定定作人指示过失责任

　　定作人指示过失侵权行为，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示，而对第三人造成损害或者造成自身损害的，由定作人承担损害赔偿责任的特殊侵权行为。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第10条规定了这种侵权行为：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

　　这一司法解释公布实施之后，在司法实践中取得了很好的效果。最高人民法院司法解释规定的定作人指示过失责任的条文基本可行，但是存在的问题应当纠正。最主要的问题，是规定定作人的过失范围过宽，应当限制。在这个条文中规定的定作人“选任过失”，是其他国家和地区立法例都没有规定的。[9]定作人仅仅对定作或者指示的过错承担责任，对选任过失由于难以界定和判断，因此不应当规定。

　　十一、更加明确地规定侵权责任形态一章

　　值得注意的是《侵权责任法草案》第10章“有关侵权责任主体的特殊规定”，这个规定很有新意。这一章有8个条文，分别规定直接责任、补充责任、连带责任和按份责任。可以说，这一章的规定实际上就是对侵权责任形态的规定。因此，可以按照这一章设计的思路，将不同的侵权责任形态都在其中作出规定，就会形成完整的侵权责任形态的体系，[10]这在各国侵权行为法中都是一个创新。

　　笔者建议，在侵权责任法中，要坚持这一章，题目也可以就叫做“有关侵权责任主体的特殊规定”，或者叫做“侵权责任的其他形态”。在内容设计上，可以考虑采取两种办法。第一种办法，完全对侵权责任形态进行抽象的规定，分别规定不同的侵权责任形态的基本规则。这种办法过于理论化，似不可取。

　　第二种办法，对特殊的侵权责任形态都作具体的规定，分节规定：第一节，替代责任，对于法定代理人责任、法人侵权责任、雇主责任、网站责任、专家责任、定作人指示过失责任等，都要作出具体规定，责任形态都是替代责任；第二节，连带责任，将共同侵权行为的所有内容都规定在这里，同时，对其他应当规定为连带责任的侵权行为类型也规定在此，最后，应当对侵权连带责任的基本规则规定一条；第三节，补充责任，对违反安全保障义务的侵权行为、学校事故责任等采取补充责任形态的侵权行为规定在这里；第四节，按份责任，规定《侵权责任法草案》的第68条，以及其他相关的内容；第五节，不真正连带责任，对不真正连带责任的规则作出规定。（出处：《法律适用》2006年第10期）

　　注释：[1]张新宝主编：《侵权法评论》第一辑， 人民法院出版社2003年版， 第198页。

　　[2]孔祥俊：“侵权责任要件研究”， 载《政法论坛》1993年第1期。

　　[3] 这一部分请参见笔者主编的《类型侵权行为法研究》一书， 该书用将近120万字的篇幅论述了这些侵权行为类型， 人民法院出版社2006年版。

　　[4]王利明主编：《民法》， 中国人民大学出版社2000年版， 第260页。

　　[5] 对此， 最为典型的是美国和英国侵权行为法中的土地利益占有人的责任的规定， 是以占有的土地利益范围作为标准， 确定主体的范围和义务的范围。

　　[6] 杨立新主编：《类型侵权行为法研究》中例举的“报社报道不实导致演出退票”案例， 人民法院出版社2006年版， 第287页。

　　[7]《美国侵权行为法重述》第653- 682条的规定， 规定了民事恶意诉讼、刑事恶意告发和滥用诉权的侵权行为。

　　[8]这一款可以参考《埃塞俄比亚民法典》第2115条规定，内容是：“如果行为人对他人妻子的身体造成伤害，致使她的性器官功能退化或与丈夫的性行为不协调，则法院可通过补救的途径，裁决该人向受害人的丈夫支付公平赔偿。”对此，美国侵权行为法也有规定。

　　[9]最典型的条文是我国台湾地区民法典第189条规定：“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。”

　　[10]参见杨立新《侵权法论》一书第五编的内容，这一部分完整地阐释了侵权责任形态的概念和范围。

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