2002年12月23日，第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》，其中第8编就是“侵权责任法”（以下简称《侵权责任法草案》）。现在，立法机关即将就侵权责任法进行专门审议。在此，笔者针对《侵权责任法草案》的具体内容，提出制定侵权责任法应当着重解决的11个问题。

　　一、应当借鉴埃塞俄比亚民法典的方法规定侵权行为一般条款

　　在大陆法系的侵权行为法中，都要规定侵权行为一般条款，我国的侵权责任法也应当如此。《侵权责任法草案》已经在第1条规定了这一内容，但是还有改进的余地。

　　在当代，尽管大陆法系侵权行为法采用的都是一般化的立法模式，但也分成了两种不同方法。一种方法是法国等国家的一般化方法，采用的是部分侵权行为一般化，即侵权行为法规定的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为，法律还须另外规定准侵权行为或者特殊侵权行为；另一种方法是埃塞俄比亚侵权行为法的方法，采用的是全部的、完全的一般化，即侵权行为法规定的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为，在侵权行为一般条款之下，分别规定不同的侵权行为类型。目前正在起草的《欧洲统一侵权行为法（草案）》采用的就是这种立法模式。[1]

　　笔者认为，《欧洲统一侵权行为法（草案）》采纳埃塞俄比亚侵权行为法的立法模式决不是偶然的，而是新世纪制定侵权行为法的必然选择。之所以这样说，就是因为埃塞俄比亚侵权行为法的立法模式实现了大陆法系侵权行为法和英美侵权行为法的融合，形成了新的侵权行为法立法模式。埃塞俄比亚侵权行为法规定的侵权行为一般条款的意义在于：第一，明确地表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵权行为类型化立法模式优势的立法意图；第二，关于侵权行为类型的规定完全采纳英美法系侵权行为法的传统做法，对侵权行为作出类型化的划分；第三，由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为，因此，又给社会发展和新类型侵权行为的法律适用预留了合理的空间，使法律具有了前瞻性。

　　我国制定侵权责任法，应当借鉴埃塞俄比亚侵权行为法的经验，规定一个能够概括全部侵权行为的一般条款，发挥它对不同类型的侵权行为的一般指导作用，并且能够概括没有作出具体规定的、以后可能新发生的侵权行为。因此，笔者建议，将《侵权责任法草案》第1条和第2条合并，把第2条作为第3款，构成完整的第1条，就成为了埃塞俄比亚式的侵权行为一般条款。

　　“第一条行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。

　　依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。

　　即使行为人没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。“

　　二、对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权的内容

　　按照上述拟议的侵权行为一般条款的条文规定，恰好确认了侵权责任归责原则的体系是由三个归责原则构成的。在我国，对于侵权责任归责原则的体系争论很大，有赞成过错责任原则的一元论观点，有赞成过错责任原则和无过错责任原则的二元论观点，也有赞成过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则的三元论A观点，还有赞成过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则的三元论B观点。

　　笔者认为，侵权责任的归责原则是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的三元论C观点更为理性和还应当进一步解决基于不同的归责原则基础产生的请求权的不同内容的问题。这就是基于不同的归责原则提出的请求权的内容应当有所不同，如果一个侵权行为规定为无过错责任，但是受害人不仅能够证明加害人构成无过错责任，而且还能够证明其具有过错，符合侵权行为一般条款的规定，应当可以请求更多的赔偿，即实行全部赔偿原则，而只证明其构成无过错责任的，则实行限额赔偿。对于这个问题，在《民法通则》和《侵权责任法草案》中都没有作出明确的规定，但是这个问题确实是应当在侵权责任法中明确规定的。

　　这样规定的理论基础是，不同的请求权法律基础产生的请求权是不同的。根据过错责任原则产生的请求权，应当受到过错责任原则的约束，其产生的损害赔偿请求权就应当是一个受全部赔偿原则约束的请求权。而按照无过错责任原则作为请求权基础而产生的请求权，则应当受到无过错责任原则的约束，侵权人应当承担适当的侵权责任。对此侵权责任法可以采用两种方法规定。

　　第一种方法，在侵权责任法中作出一个一般性的规定，即：“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的，其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围；受害人能够证明侵权人有过错的，应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”

　　第二种方法，即在规定产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害以及机动车肇事责任的特别规定中，规定其受限制的赔偿范围，区别于依据侵权行为一般条款提出的损害赔偿请求。

　　三、应当规定侵权责任构成的违法性要件

　　按照通说，我国的侵权责任构成要件中，包括违法行为的要件。但是近年来，理论界对此也有不同的意见，最主要的观点是否认违法行为为侵权责任的构成要件，认为中国的侵权责任构成不需要这个要件，只要有主观过错、损害事实和因果关系就可以了。[2]

　　笔者认为，否认行为违法性要件的道理不充分，侵权责任法对此应当表明态度：第一，违法行为是行为要素和违法性要素的结合，没有违法性的要件，行为就缺乏客观的判断标准；第二，过错是侵权责任构成的主观要件，不能代替违法行为这一客观要件；第三，否认违法行为为侵权责任构成要件无法处理因果关系这一客观要件；第四，近50年的中国法院的实践经验不应当随意背弃。

　　应当看到的是，行为的违法性是德国侵权行为法一直坚持的侵权责任构成要件，并且规定了违反法定义务、违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗三种判断标准。从50年代以来，我们一直坚持这种观点，尽管它是从前苏联的理论中借鉴而来，但是它的基本来源，仍然是德国法的传统。

　　我们已经看到，《侵权责任法草案》第5条规定了因果关系的要件，这是一个很好的做法。在侵权行为法立法中，一般并不专门规定因果关系这个要件，而是专门规定违法性的要件。我们为什么对因果关系都能够专门规定，而对极为必要的违法性要件却不规定呢？因此，笔者建议，在规定侵权行为一般条款的第1条中，增加“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗”的内容，确定行为违法性的要件，并且采用上述三个标准作为实践判断违法性的标准。

　　四、应当改变只规定特殊侵权行为的做法，全面规定侵权行为类型

　　《侵权责任法草案》在第4章至第9章对部分具体侵权行为类型作出了具体规定。这是必要的。但应当看到，大陆法系侵权行为法实行一般化立法模式尽管具有极大的优势，但也存在局限性：第一，侵权行为一般条款所概括的侵权行为并不完备，还需要有特殊侵权行为的特别规定作为补充；第二，一般化的侵权行为法缺少可操作性，需要完备的理论支持；第三，适用一般化立法的侵权行为法需要高素质的法官队伍，而我们现在还没有达到这样的要求。而《侵权责任法草案》仅仅列出机动车肇事责任、产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任以及物件致害责任，对这些侵权行为类型作出具体的规定，而对侵害债权、恶意诉讼等其他侵权行为类型则没有做出具体规定，在司法实践中，就缺少可操作性。因此，在侵权责任法中，对侵权行为作出全面的类型化规定就显得极为必要。

　　笔者对全面的侵权行为类型化的建议是：首先规定侵权行为的基本类型，按照归责原则作为基础来构建侵权行为类型化，三个归责原则所各自调整的侵权行为，就是三种不同的侵权行为基本类型，再加上适用不同的归责原则的事故责任侵权行为。因此，中国侵权行为的基本类型可以规定为四种。其次，规定侵权行为的具体类型。笔者把它分为23种具体类型。

　　（一）适用过错责任原则的侵权行为类型。包括：1.故意或者过失侵害人身；2.故意或者过失侵害人格及其利益；3.妨害家庭关系；4.侵害物权；5.侵害债权；6.侵害知识产权；7.媒体侵权；8.商业侵权；9.恶意诉讼和恶意告发。

　　（二）适用过错推定责任的侵权行为类型。包括：10.国家赔偿责任；11.用人者责任；12.法定代理人的侵权行为；13.专家侵权行为；14.违反安全保障义务的侵权行为；15.物件致人损害的侵权行为。

　　（三）适用无过错责任原则的侵权行为类型。包括：16.产品侵权行为；17.危险活动和危险物的侵权行为；18.环境污染的侵权行为；19.动物致害的侵权行为。

　　（四）事故责任的侵权行为类型。分为：20.道路交通事故侵权行为；21.医疗事故侵权行为；22.工伤事故侵权行为；23.学生伤害事故侵权行为。[3]

　　五、对共同侵权行为及其连带责任规则应当作出明确规定

　　《侵权责任法草案》对共同侵权行为的规定，分别在第3条和第66条和第67条，这三个条文构成了全部的共同侵权行为的法律规定。其中第3条规定的是共同侵权行为的一般规则，第66规定的是教唆行为人的责任，第67条规定的是共同危险行为的责任。这些规定的优点是：第一，第3条基本上沿袭了《民法通则》第130条的规定，保持了法律的连续性。第二，规定的教唆行为人的责任，是很准确的，应当保持。第三，对共同危险行为的规定，比最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的共同危险行为规则更为准确，是好的，应当保持。这些规定存在四个主要问题。第一，将共同侵权行为的一个完整的责任，分别规定在第一章和第十章，肢解了共同侵权行为规则体系，使其丧失了完整性，这是不应该的。第二，对于共同侵权行为的本质特征没有规定，究竟采用共同过错说作为共同侵权行为的本质特征，还是采用关连共同说作为共同侵权行为的本质特征，关系到法律确定连带责任的范围大小的问题，不做规定就无法统一司法实践。第三，只规定教唆行为人及其责任，不规定帮助行为人及其责任，使共同侵权行为人的类型不完整，存在遗漏的问题。第四，没有规定侵权连带责任的具体规则。

　　在2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对这个问题作出了较为详细的解释，引起的最主要问题是：第一，共同侵权行为的本质属性的界定究竟是共同过错，还是关连共同？司法解释从前者过渡到了后者。第二，连带责任的规则应当怎样确定？司法解释规定，受害人对于共同加害人必须同时起诉，否则就视为原告对不起诉的共同加害人赔偿权利的放弃，因此不得主张对他们所应承担的责任份额予以赔偿。

　　确定共同侵权行为的本质问题，就在于确定连带责任的范围。立法者认为应当将连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的共同侵权行为本质的表述。事实上，共同侵权行为的本质特征是意思联络，只有在主观上的共同故意，才能够将数个不同的人的行为结构成一个行为，所以不同的行为人才应当对外承担一个完整的责任，就是连带责任。可是，意思联络说确定的连带责任范围毕竟太窄，不能使更多的受害人受到连带责任的保护，因此才确定共同过错是侵权行为的本质。立法者应当考虑的是，如果应当扩大连带责任的范围，也可以采用关连共同说，赞成最高法院司法解释的立场，在侵权责任法中规定采用关连共同说，作为共同侵权行为的本质特征，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。

　　侵权连带责任的规则渊源是连带债务规则。关于连带债务的规则，《民法通则》第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法通则》第130条规定的共同侵权行为的连带责任，就适用这一条文规定的规则。侵权连带责任的基本规则，就必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任；共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额；已经承担了超出自己的份额的责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。[4]

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