尹志强:侵权行为法的社会功能
内容提要: 我国大多数学者认为侵权法的社会功能包括惩罚和预防功能,甚至有很多人主张将惩罚性损害赔偿制度全面引入我国的民事法律制度中。但是,在现代社会,侵权法的基本功能应是填补损害,传统侵权法中的预防功能已经成为填补损害的反射作用,惩罚功能在侵权法中已消失。
关键词: 社会功能 填补损害 预防损害 惩罚侵权
侵权行为法的社会功能指侵权法律规范所要达到的社会目标,是在侵权法的立法、司法中始终贯彻的指导思想。侵权行为法以矫正的正义观为其法哲学基础,通过其特有的功能对受到侵害的权利和利益加以保护,这种矫正的过程也是一种利益平衡的过程,这种平衡在不同的社会时期表现并不完全一致。从初民社会到现在,不同社会的正义观念是不同的,侵权行为法的社会功能也呈现一个渐次演变的过程。对此演变的过程依通行观点的简单描述即是:复仇、赎罪、惩罚、填补损害和预防损害。对这种描述,当然不能理解为在某一时期侵权法只体现一种功能。
在现代社会中,侵权法的社会功能究竟有哪些,学者之间尚无统一的学说。我国学者中,代表性的观点主要有:张新宝教授的“四功能说”,认为侵权行为法的功能包括:对受害人权益的补偿、对社会利益的平衡、对侵权行为人的警戒以及对公众的警戒、对社会道德的维护[1]；李永军教授认为,侵权行为法的功能有三种:惩罚、遏制和预防、补偿[2] 。王卫国教授和王泽鉴教授认为侵权行为法的功能一般有两方面:填补损害（补偿）和预防损害（遏制） 。在有非财产损害的金钱赔偿时,侵权行为法还有对被害人抚慰的功能 [3] [4]。要正确认识侵权行为法的功能,必须明确以下几方面的问题:
一是法律规范与道德、宗教等其他社会规范的功能不同；二是刑法、行政法等公法的社会功能与作为私法的民法的社会功能不同；三是任何法律规范其功能不仅都有局限性,同时也都在变化之中。基于这种认识并经过对历史和现实法律规范的分析,本文以为,现代侵权行为法的基本社会功能是“填补损害”；传统侵权法中的预防侵害的功能已经弱化为填补损害的“副产品”,而惩罚功能则转嫁由公法承担,在侵权法中已经消失。
一、“填补损害”是侵权行为法的基本功能
（一）现代侵权法着眼于救济受害人
从侵权行为法的历史演进过程分析,古代侵权行为法的功能并非填补受害人的损害,而是通过复仇的方式来消除仇恨。复仇是对侵害行为的制裁,其基本的功能是通过对加害人的惩罚,以达到稳定社会秩序的目的并附带使受害人获得某种短暂的心理上的快感。而在现代侵权法中,使加害人就其侵权行为所生损害负赔偿责任的本旨非在惩罚,因为,损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等。侵权法是从受害人应当得到救济角度出发,使侵权人承担赔偿责任的。归责原则的直接目的在于确定责任人,一旦责任人确定,其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而有所不同。也就是说,侵权法的归责原则制度并非为惩罚加害人,其目的在于使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补,侵权救济也是以恢复被侵害的权利或利益到如同没有被侵害时的状态为目标的。现代侵权行为法上,过错责任的客观化、举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化,乃至责任保险和社会保障制度的扩张等等,无一不是基于充分填补受害人损害而设立的规则,无一不是从有利于受害人角度出发发明的制度。
填补损害或损害赔偿,首先是指损害转移（ loss shifting） ,即将被害人所受到的损害转由加害人承担,由加害人负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能,着眼于加害人和被害人之间的关系,以加害人行为的可非难性（故意或过失）为归责原则,标榜个人责任,但其承担责任的目的在于使受到侵害的权利或利益得以恢复（与古代侵权法不同,现代侵权法强调自己责任,而不主张株连） 。依王泽鉴先生的观点:损害分散（ loss sp reading）的思想已逐渐成为侵权行为法的思考方式。此种分散损害的方式具有两个优点:一是使被害人的救济获得较佳的保障,二是加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产。此所涉及的,除加害人和被害人外,尚有社会大众,不特别着眼于加害人的过失,而是在寻找一个“深口袋”（ deeper pocket） ,有能力分散损害之人,并体认到这是一个福祸与共的社会,凸显损害赔偿集体化的发展趋势 [5]。在损害赔偿问题上,不管是“损害转移”还是“损害分散”,侵权法的着眼点都在于对被害人进行救济,具体表现为对受害人的损失进行补偿。二者的不同,只是承担责任的人不同而已,“损害转移”仅于加害人有过错时适用；而“损害分散”则在特殊侵权领域发挥作用。
从法律区分二者的原因上分析,所以采取“损害分散”方式,是因为仅采用“损害转移”方式不能充分发挥侵权法填补受害人损害的功能,其具体的表现是科学技术的发展带来的负面影响。高科技使人们享受到前所未有的利益的同时,也使人们面临高度的危险。对于在各方面均处于劣势的广大消费者,深陷于这种危险之中,而且受到损害后试图通过证明加害人主观上有过错而获得赔偿,非常困难。因为,在许多情况下,依据传统法律可以认定的范围,危险的制造人没有过错；在另一些情况下,以当时的技术水平,即便是行为人尽了谨慎的注意,危险仍然不可避免。针对此种情况,为实现侵权法的填补损害功能,产生了“无过失责任”以及所谓“严格责任”、“危险责任”等。这些归责原则的出现,都是因为传统的侵权行为法在填补损害问题上的局限性是制度性的:一方面,以过错责任为惟一归责原则并严格传统的过错判断标准,使大量的、甚至损失惨重的受害人不能得到救济,已经造成明显的社会不公正；另一方面,过错侵权责任本身是一种追究个人责任的机制,受制于受害人和加害人的两极格局, 对于损失承担则宥于“要么损失由加害人承担,要么由受害人承担”这样狭隘的眼界,使受害人的补偿要求受制于加害人的赔偿能力。同时,因为损害赔偿以成立侵权责任为前提,损害事故发生后,首先着眼于加害人的责任,而不是受害人的损失；确定责任的过程又造成赔偿的拖延、高额的费用和赔偿的不确定性。
这些都说明,传统的侵权责任已经难以承担在大量的、严重的人身伤亡事故中对受害人进行补偿的任务。只有突破个人责任的局限,采取社会化的方式,才能实现填补损害的功能,并进而维护社会利益的平衡。损失承担社会化就是不能把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷,同时应把它看作是一个社会问题。基于这种思想,现代侵权法在归责原则,赔偿原则等方面进行了调整,使得损害赔偿（填补损害）不仅仅局限于侵权人本人,也不仅仅局限于现实的损害。而且为更进一步完善对受害人的救济,侵权法还与其他社会调整机制如责任保险相结合,共同形成一个既可以给经营者带来安全,又能使受害人得到补偿的体系。这些调整都着眼于对受害人的补偿,而不是对侵权人的惩罚。
（二）责任保险对侵权法填补损害功能的影响
传统的侵权理论认为,保险和侵权责任是毫不相干的。保险和侵权责任产生联系源于侵权责任体现的正义观发生的变化,出现了从矫正的正义向分配的正义转化的趋势。现代社会事故问题非常严重,损失转移的方式既不能保证受害人获得赔偿,又可能从经济上毁掉责任人,而且,有些事故是工业文明的副产品,与其让从事此类活动的个人遭受沉重的责任负担,不如让整个社会共同承担文明与进步的代价。因此,损失分散的观念逐渐被重视,保险制度应运而生。从这个意义上说,侵权法中的危险责任是责任保险发展的原因。责任保险的保险人只有在被保险人侵权责任成立时才向受害人支付赔偿,在一定意义上也说明责任保险本质上是寄生于侵权法的。
责任保险对侵权法的影响,王泽鉴和刘士国先生都认为有三点:一是促进了无过失责任的建立和发展；二是侵权责任社会化而个人责任没落；三是“更进一步否定了传统侵权法所隐含之吓阻或预防损害发生之功能；更积极地强调侵权法的填补损害的功能。”[6] [7]这些影响实质上主要是针对侵权法的一般归责原则——过错责任而产生的。在英美法中,责任保险的产生和发达与过错侵权责任原则有很大关系,他们普遍认为通过过失侵权责任诉讼解决如交通事故等的程序笨拙、代价高昂。由于其程序极其缓慢,大量的原告被迫通过和解程序解决自己的纠纷,而这使他们取得的赔偿比实际损失要少得多。为解决对受害人损失的补偿问题,责任保险开始发挥作用。
归责原则的客观化导致了传统过失概念本质的变化。尤其是无过失责任的出现,使以企业为中心的侵权集团为确保自己的自由活动领域而积极地加入责任保险。因为责任保险在其自身的发展中导入了受害人的直接请求权,便使本来从逻辑上毫无关系的侵权责任的成立要件在事实上发生了变化。这种变化使人感到,古典的自由主义思想正在被社会的法治国家思想所代替,即从个人转向社会。责任保险一方面对传统的侵权行为法起到了补充的作用,另一方面它又是导致侵权行为法再也不能继续保持自 我完善的最初契机。这种现状自然导致了侵权行为法预防功能和惩罚功能的逐步后退,相反,对受害人损失填补的功能却得到了加强。责任保险促进了侵权责任的扩张。责任保险的存在使侵权责任不再是受害人和加害人间损失的转移,损失最终由社会中众多的投保人分头承担,因此,在责任保险的作用下侵权法的赔偿功能大为增强,有保险的被告被看作像有“无穷的资源”,因而侵权赔偿的金额被提高到了新的水平。实际上,责任保险具有对受害人的损害赔偿请求权提供担保的作用。在诸如汽车等事故的司法实践中,若非基于损害赔偿将不由加害人负责,而将由保险公司承担,法院不会如此愿意认定其有过失,或给予巨大的赔偿数额。在具体案件中,可以非常明显地感觉到,在有责任保险时,法官对于受害人更富有同情心,侵权法的补偿功能发挥的更加淋漓尽致,而其“预防”或“惩罚”功能则无从体现。
这一点在我国《道路交通安全法》的规定及其交通事故的实践中也有具体体现。侵权行为法作为权利救济法,其各项规则都以救济受侵害的权利为出发点,侵权责任的归责原则、构成规则等主要都不是为寻找责任人,或使行为人承担多少责任并制裁行为人。我国很多学者强调责任,将民事义务与民事责任相混淆,其根源就是将法律视为制裁的工具。如认为当事人签订合同后应承担相应的民事责任,这里的民事责任实际上是义务,而事实上责任与义务是有明显区别的,责任是违背义务的后果。之所以往往分不清责任和义务,是因为人们往往将法律定位为一种制裁的工具,而非一种保护手段。民法的首要任务是确认权利,保护权利,而不是限制人们的行为,设定各种负担、义务,更不是制裁人们的行为。民事责任是违反义务派生的一种结果,不是制订侵权法的出发点。作为权利救济法,侵权法基本的制度构架应以权利保护为出发点,其最终的目的是使受侵害的权利或利益得到救济。
侵权行为法的发展、变化显示的是受害人损害填补功能地位的突出。民法上由责任本位向权利本位的转变,在侵权行为法上的体现就是各种制度、规则制定的出发点,从侵权人承担责任角度转为受害人权利救济角度。
通过分析可以看到,自人类脱离了野蛮社会后,侵权行为法的基本功能就逐渐演变为填补受害人的损害。不管是使侵权人本人承担赔偿责任“责任转移”,还是通过“损害分散”方式,使社会承担赔偿结果,以及无过错责任原则等新制度的出现,都表明在侵权法领域,人们对责任概念越来越不关心。新制度越来越多要考虑的是受害人的补偿问题。其作用是为弥补传统制度规则对受害人补偿的不足,目的是为给受害人提供充分的补偿,而不是为明确责任,进而惩罚侵权人。在侵权法的发展过程中,没有哪个新制度是为了加强惩罚侵权人而出台的。所以,现代侵权法的基本功能是填补受害人的损害。
二、“预防”是现代侵权行为法基本功能的“副产品”
法律规范是行为规范。在一般意义上讲,法律规范是事先制定的行为规矩,只有在此规矩中,人们的行为才会有效,别人才能尊重。一旦在规矩中的行为受到限制或依据规矩而产生的行为后果受到损害,为保障规矩权威的强制性内容就将发挥作用。所以,法律规范具有行为模式的作用,教导人们依法律规范确定的方式进行活动,不得在规范外进行活动,在此意义上,任何法律规范都有预防功能。
具体到侵权行为法的规范上,其预防功能也仅在于:法律规定何种不法侵害他人权益的行为,应予负责,籍着确定行为人应遵行的规范,以及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为,而具有一定程度的预防功能。仔细分析,这种“预防功能”与一般法律规范所具有的抽象性预防功能并无区别。预防或阻却功能理论并不关心在任何既定的侵权案件中所实际发生的事实,而是关注未来如何不会发生此种事实的问题。制定规则以使侵权行为不发生,也即预防损害的发生当然是立法的最高境界,但是,社会危险多存在于社会必须的活动中,各类事故损害事实防不胜防,侵权行为法所面对的常态当是损害的发生。这绝不是说因为损害经常发生,才不去进行预防,而只是想说明在现代社会中,侵权法预防的功能不是专门规定预防制度就能实现,而是通过其他制度（如赔偿制度）来实现的。就侵权法而论,其基本的目的是使当事人所受损害得到赔偿,通过损害赔偿诉讼的处理来遏制不法的或反社会的行为,实际上说明“遏制”（预防）只是损害赔偿功能反射出的功能,而不是侵权法的基本功能。
强调侵权行为法具有遏制或预防功能的学者,常以过错责任原则为依据进行论证。且不说在当代过错责任原则内容已由主观过错发展为客观过错,单就过错原则本身而言,认为其具有预防侵权的功能也不无疑问。从侵权行为法的发展历史上我们已知道,过失责任是在人类摒弃了“结果责任”的基础上形成的,其基本内容是“有过错有责任”,如果主观上没有过失,则法律应保护人们的创造性活动,也就是“无过错即无责任”（ no liability without fault） 。正如王卫国教授在分析过错责任的发展历史时所说:“资本主义商品生产的社会性,是通过竞争的压力,通过各种偏离的相互抵消来维系的,这就要求法律承认致人损害在一定范围内的合理性和可容性,因此,过错责任原则的精神不是‘有过错即有责任’,而是‘无过错即无责任’” [8]。换句话说,过错责任原则的功能不在于对行为人的惩罚。传统侵权法的预防功能是建立在惩罚功能基础上的,既然过错责任原则的目的不在于惩罚行为人,其预防侵权的功能也必然成为疑问。而无过错责任（严格责任）的出现,使得侵权责任仅依因果关系即可确定,既然侵权法规定,承担侵权责任不考虑过错,只要行为造成损害即应赔偿,行为人也就不会过多地顾及侵权法的规定,侵权行为法的预防功能便无从体现。
责任保险的出现及发展与侵权行为法的发展,有相互推动的作用。侵权责任的加重,促进了责任保险的发展,而责任保险制度的建立,也使侵权行为法采取较严格的责任原则。责任保险使得侵权法中,填补受害人损害的功能得以保障。但是,责任保险制度的发展会使侵权法中所谓“预防”损害的功能得以发挥吗？ 这是很有疑问的。由于有了责任保险,产品的生产者、汽车的驾驶者甚至医生在其相应的活动中,就可能产生自己不必为加害行为承担责任的思想,在某种程度上可以说不但没有“预防”损害,反而对损害行为是一种“纵容”。由此也可以说明,侵权法的功能本不在于预防损害,而仅在于补偿损害。如果说传统侵权法中的“有过失有责任”规则对加害人有一定阻遏或预防作用,那也是侵权法基本功能——补偿损害附带出的功能。因为,法律规定“有过失有责任”的本质目的不是让侵权人承担责任,在承担责任的背后是使受害人的损害得到补偿。补偿损害是基本目的,由于要实现这一目的而制定相应的、便于司法操作的裁判规则——侵权人承担赔偿责任,在客观上对侵权行为起到了遏止作用,从而具有预防损害的效果,这纯粹是赔偿损害所产生的“副产品”,而不是侵权法的基本功能。
三、“惩罚”已从侵权行为法的功能中消失
法律的社会功能强调的是法律的目的,即通过一定手段所产生的功效和作用以及最终要达到的目标。如前所述,侵权行为法的社会功能在人类历史的不同时期是有所不同的。作为一项具体制度,在现代社会中,“惩罚”当事人,即便在公法中也仅是法律的低级目标,而不是其最终目的。在私法领域,从惩罚性赔偿制度产生的原则来看,这一机制本身其实是作为实现一项法律制度的某种特定社会效果的手段而存在的。目前我国大多数学者认为侵权法仍然具有制裁作用,对侵权人的惩罚仍然是侵权行为法的基本功能。我认为,惩罚是早期侵权行为法的主要功能,随着社会的进步,公法与私法的分离,在私法领域中,带有野蛮色彩的惩罚功能已经被现代文明所抛弃。
（一）“惩罚”的含义
在损害赔偿法中,“惩罚”是指对超过实际损失部分进行的赔偿,即有额外的支付时才具有惩罚的性质,而且,惩罚也只有在地位不平等的主体之间才能实现。因此,如果行为人只对其造成的他人损害承担赔偿的责任,此时法律规范的功能仅具有“补偿”性,而不具有惩罚性。有学者认为:补救也是实现制裁的方式,通过使加害人承担他所造成的损害后果,使社会对行为的价值判断和约束反应得以宣示和实现,并认为,作为一种规范关系,制裁是指法律机制对行为的控制、约束。因此,行为人承担责任即是接受制裁,不论其主观上是否自愿,也不论是否经过诉讼程序,都不会改变这种性质 [9]。这种观点很明显是把制裁放在一个非常大的范围的理解。行为人的自我约束,自我控制是多方面原因都可以形成的,从规范角度上看,道德规范、宗教规范同样可以起到约束、控制行为的作用。即使在法律规范中,很多约束、控制机制的功能也不是制裁,如民事合同中对违约责任的规定,使得义务人履行义务；人身权中,抚养未成年子女的行为,以及赡养父母的行为等等,对上述各种约束,恐怕很难用制裁来解释。惩罚应当是在不同地位的主体之间发生的一方对另一方的制裁。在损害赔偿制度中,通常只有补偿性赔偿,超过损害部分的赔偿才具有惩罚性质。
惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿是有差别的:
1. 补偿性损害赔偿是指；加害人支付一定的金额给受害人以填补受害人因加害行为而遭受的损失。
这种补偿不能小于损失的数额,否则,损害就没有得到完全救济；这种补偿也不能大于损失的数额,否则,就会使受害人不当得利。惩罚性损害赔偿是独立于补偿性赔偿而另外支付的一笔赔偿金,它不以受害人所遭受的损失为限,甚至有时根本不考虑受害人所受损失的大小,只要加害人的行为达到法律上可指责的程度,就可以处以惩罚性赔偿。
2. 补偿性损害赔偿的目的是补偿受害人所受到的损失,体现民法所调整的法律关系的平等、有偿特点；而惩罚性损害赔偿侧重于表现法律的威慑功效。
3. 补偿性损害赔偿在侵权行为法中以实际损失为限；惩罚性损害赔偿则是以法官和陪审团根据被告的财产状况、主观动机、过错程度、认错态度等来进行的“自由裁量”,其数额可以有很大差别。在美国,有的高达几十亿美元,有的也就几百美元。
惩罚性赔偿主要在美国法中采用,为美国所固有。依美国学者的定义,惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。 [10]美国学者一般认为惩罚性赔偿具有补偿、惩罚和遏制等多重功能。由此可知,美国侵权法中的惩罚性赔偿金中包含两部分,一是对受害人实际损失部分的补偿金额；另一部分是超过实际损失的部分金额。以实际判例的情况理解,后一部分才是惩罚性赔偿金,只不过法庭在判决时是一并给予的。
近年来,惩罚性赔偿突破法系的束缚,对大陆法国家产生了一定的影响,在适用范围上,也突破了侵权法的约束,被应用于契约法、反垄断法、环境法等法律部门。从历史上看,学者们认为,英美法中的惩罚性赔偿最初的主要功能是惩罚被告,并对原告进行补偿。自20世纪以来,由于大公司和大企业的蓬勃兴起,其制造的各种不合格商品对消费者造成了严重的损害,尽管消费者可以通过一般损害赔偿而获得补救,但由于大公司财大气粗,补偿性的赔偿可能难以对其为追逐赢利而制造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用,这就需要通过惩罚性损害赔偿的办法来遏制不合格商品的泛滥,从而保护广大消费者的利益。但是,在大陆法国家,强调公法和私法的划分,公法的任务是维护社会公共利益和公共秩序,其手段具有不可协商性和惩罚性；而私法的任务则在于调整私人之间的利益纠纷,其手段是对受害人给予补偿。因此,在私法中不能因为过错性严重就作出超过实际损失的赔偿判决。
（二）我国学者对惩罚性赔偿的争论及本文观点
我国有很多学者认为:惩罚仍是现代侵权法的功能之一。但在对此功能进行论述时,基本都从古代或近代法中展开。对现代侵权法中是否还具有惩罚功能大都没有从正面论述,从以“惩罚性赔偿”为名称出现的论文中看,作者对侵权法具有惩罚功能都持肯定观点。 [11]江平教授主编的《民法学》中也认为,侵权法具有惩罚功能,但只是说“惩罚是侵权行为法的功能,从中可以看到古代侵权行为法在现代侵权行为法中的痕迹”,而没有进一步的论述。王利明教授认为:补偿受害人的损失并不是侵权责任的惟一目的,“侵权责任和其他法律责任一样都具有制裁、教育违法行为人的职能。没有制裁性的法律责任在性质上已经丧失了法律责任的固有性质” [12]。也有学者以美国学者迈克尔的有关惩罚观念来支持这一观点,认为:人们必须为其不法行为付出代价。在不同的法律部门中,这种惩罚的方式是不同的。 例如,在刑法中,这些代价是指刑罚,而在民法或者私法中,这种代价主要是指对受害者支付金钱赔偿 [13]。其实,对迈克尔的这段话可以这样理解:一方面惩罚性赔偿在世界范围内主要在美国法中采用（但是,即便是在美国对此也有很大争论。） ；另一方面,使“不法行为”付出“对受害者支付金钱的赔偿”的代价,这里究竟是一种“惩罚”还是一种“补偿”不无疑问。因为作者在谈到侵权法的补偿目的时又说:“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金,那原告的报复目的是否能够满足？ 人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿,获得这样一睹为快的机会与提起诉讼所耗费的时间及金钱相比,实在太不相称了。” [14]传统民法认为,损害赔偿的功能在于填补受害人的损害,“损害——补救”过程是一个受损害权利的恢复过程,“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然。”[15]既然损害赔偿的宗旨限定在补偿方面,那么,惩罚性赔偿就被排除于适用范围之外。传统民法中损害赔偿的宗旨是否已经过时,是否有必要采用惩罚性机制于侵权法,以增加其功能或者保障其功能的发挥？ 这即便是在适用惩罚性赔偿较广泛的美国也是有争论的。赞成惩罚性赔偿的人一般认为,惩罚性赔偿具有三方面的功能:补偿功能、制裁功能和遏制功能 [16]。我国还有学者认为:因为我国侵权行为法非常不完善,对受害人保护不足,迫切需要一个制度来为受害人提供足够的补偿,来提醒潜在的侵权人注重他人的权利。所以,在侵权损害赔偿责任中,只要被告的行为是专横的、傲慢的、怀恨的或者恶意的,或者以其他方式表示出对原告权利的蔑视、鄙视,就可以适用惩罚性赔偿制度。也就是说,惩罚性赔偿制度原则上可以适用于一切侵权行为 [17]。本文以为对侵权法的惩罚功能要从两个角度分析。一个是从侵权法功能的演进历史看,它经历了一个从人身责任到财产责任、从惩罚占主要地位到次要地位,并最终从侵权法中消失的过程。从人身责任到财产责任的演进已是无需说明的事实；惩罚功能的消失过程是伴随着侵权法归责原则的变化而实现的。从早期的结果责任到单一的过错责任,再到多元归责原则的出现,乃至责任保险和社会保障制度的出现,充分说明这一结论。另一个是从现实角度,对惩罚性赔偿进行实质性分析。事实上,有关惩罚性赔偿不仅美国采用,很多国家或地区在“消费者保护法”和“公平交易法”等法律法规中,也常有惩罚性规定。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定:经营者提供的商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这样超出受害人损失的赔偿,实际上就是惩罚性赔偿。对此,笔者以为：
首先,应当明确,惩罚性赔偿的规定并非民事法律的典型规范。一则凡惩罚性赔偿规则,几乎都规定在特别法中,而特别法一般又都兼有公法性质,公法具有强制性和当事人地位的不平等性,因此,其规范含有惩罚性质；二则应正确认识此处所谓“惩罚性赔偿金”的性质,其超出实际损失的“惩罚性”赔偿部分,并非针对受害人损失的救济。对受害人的救济已通过“同质救济”实现,如果造成了受害人身体上的伤害或精神上的损害,也应依据已有的规定给予精神损害补偿或“抚慰”。所以,惩罚性赔偿金的规定目的不是补偿,其目的主要提供人民积极行使请求权的诱因,以利公平交易秩序的维护,减轻主管机关的行政负担。也就是说,惩罚性赔偿的规定,是一种基于政策上考虑而设置的规范,而不是法律本身的要求,也不是所谓“正义”的要求。适用惩罚性赔偿的目的,是为维护公共利益,而不是专为救济受害人。虽然称“惩罚性赔偿金”,但对加害人来说,真正畏惧的不是“双倍赔偿”（对此“双倍赔偿”他可以从其他被诈骗而又没有行使请求权或放弃行使请求权的人身上弥补回来） ,而是由于受害人请求权的行使将使其商业信誉毁损。所以,“惩罚性赔偿金”本身并不能起到惩罚作用,其规则在民法看来并非本质内容,最多是一种例外规则,绝不能当作一般性规定适用。
其次,应明确,民事法律只是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规范,其作用具有局限性,不能期望以民事规范解决社会生活中的所有问题。对于惩罚性的规范如果规定在民事法律中不影响民法的性质,不影响其内部结构,当然可以这样设置,但是,惩罚性赔偿体现的是“惩罚”性质,是地位不平等的主体之间才可以实施的措施,现代社会中,这种措施只在公法领域存在,私人不能代行国家机器的职能。进一步讲,惩罚性赔偿实质上是国家对损害赔偿的干预,目的是对行为人进行处罚。但是,如果当事人之间要求和解,这种惩罚性的目的就不能实现,而法律又没有办法限制当事人之间就侵权纠纷而进行的和解。事实上,美国的各州在规定惩罚性赔偿时,大都规定,惩罚性赔偿金并不是完全由受害人获得,其中一定的比例有的州甚至全部是归政府所有的。 [18]所以,惩罚性赔偿实质是国家机关对侵权行为的干预,一般不能规定于民事法律中。
第三,应明确的是,大陆法系和英美法系虽然在逐渐融合,但毕竟法律的渊源不同。在侵权行为法中二者的差异是明显的,虽然也都称侵权行为法,但是英美法中的侵权行为法来源于判例,其范围包括各种各样的侵权行为。即凡侵害行为都由侵权法调整；大陆法系国家的侵权行为法范围有明确的限定,只有法律中明确规定的侵害行为才由侵权法调整,对于侵权行为的类型有一般规定,对特殊侵权行为多采取列举方式规定,以限制法官把侵权行为法当作一个无边的“大箩筐”。
最后,惩罚性赔偿在技术上很难操作。虽然美国的最高法院对是否适用惩罚性赔偿金提出了几项提示,如被告行为的可责难程度、是否获利、被告的经济状况、被告是否应受刑事处分（作为减轻赔偿之依据）等。但是,这些因素都是不确定的,被告是否承担惩罚性赔偿责任以及应当承担多少并无确定的标准。美国法院对惩罚性赔偿金的判决高的可以有几十亿美元,低的也只有几百美元。在20世纪的70至90年代,美国的惩罚性赔偿金数额不断提高,导致人们对法律没有一个合理的预期。事实上,即便是规定了一个赔偿限额,人们对作为私法制度的侵权行为法中适用惩罚性赔偿的合理性仍然心存怀疑。
（三）从归责原则角度看,惩罚功能已从侵权法中消失
归责原则是一种确定责任归属的标准,是解决责任依据的问题,表明法律价值判断的“最后界点”。法律价值通过向侵权法内部结构各要素的渗入,最终通过具体案件外化作用于社会而以功能的方式表现出来。所以侵权法的功能与其归责原则有密切的联系。侵权法的归责原则有一个从结果责任到过错责任再到现在的多元归责原则的发展过程。古代侵权法贯彻结果责任,其功能当然主要是惩罚侵害人,但从过错责任确定以来,侵权法归责原则本身不断变化,侵权法的功能自然也与以往不同。首先,过错归责理论的内容发生变异,客观过错理论逐渐取代了主观过错理论；其次,采取过错推定方式减轻受害人的举证责任。过错推定既有效地保护了受害人的利益,同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度内在体系的和谐。再次,无过错责任登上了历史的舞台。在适用无过错责任的领域里,对侵权人主观状态的认定呈现出一定程度的模糊性,即法律在对特定领域内侵权行为责任的认定标准上采取了更加有利于受害人的态度。在这一点上与采用严格责任或危险责任概念的国家基本是相同的。
由主观过错到客观过错、由过错推定到无过错原则（英美法中的严格责任,德国称危险责任）再到责任保险制度,这样多元化的归责原则的出现,最主要目的是为弥补传统过错责任原则对受害人权利救济的不足,都是为更好地实现填补受害人损失这一功能而创造的原则。所以从社会功能角度看,侵权行为法的基本功能只有填补受害人的损害,而非惩罚侵权行为人。也许会有这样的诘问:过错责任是“有过错就有责任”,这里难道不是对有过错者的制裁（惩罚）吗？ 过错责任历来被认为是侵权法具有惩罚功能和预防功能的根据。事实上,在现代侵权法中,这种观点是站不住的。如前所述,在早期社会贯彻结果责任,侵权行为法的功能主要是惩罚侵害人。过失责任原则的确立原因是复仇形式的野蛮,以及造成的损害的扩大,影响了社会秩序的稳定,更重要的是结果责任阻碍了新技术的创新和社会经济的发展,过错责任原则的精神不是“有过错就有责任”,而是如果没有过错就不承担责任。近现代侵权法,不管是大陆法系,还是英美法系,都以过错责任为其基本原则。从历史上看,过错责任是有兴衰起伏的,但过错责任原则的每一次“勃兴”,都有理性主义昌明的背景。[19]随着社会的进步,人类文明的发展,作为调整私人之间权利和义务关系的民事法律,当事人地位平等,任何一方都不具有惩罚另一方的权利。作为民法的组成部分,侵权法中的过错责任所包含的惩罚性内容自然也逐渐消失。
在适用无过错责任（严格责任）原则的情形,从行为人角度是否是对其惩罚呢？ 我们简单地从两方面解释该问题。一方面,无过错责任是针对单一过错责任对受害人救济不力而产生的原则,其目的是为填补损害,而不是为预防侵权行为,更不是为惩罚行为人；另一方面凡采取无过错责任或严格责任者,都是危险作业,大都是集团式作业,而受害人则多是社会普通人。使行为人承担严格责任的同时,也允许其通过价格或通过保险将损害分散给消费者,与其所获利益相比,赔偿或投保的损失简直微不足道。所以,从归责原则角度讲,现代侵权法的基本功能中已不包含惩罚的内容。
四、结论
侵权行为法以矫正的正义观为其哲学基础,作为权利保障法,随着人类文明的进步,现代侵权法的基本社会功能已经由初民社会的复仇、惩罚,渐次演变为补偿受害人的损失。在现代侵权法中,从过错责任原则到无过错责任或严格责任原则,再到责任保险、社会保障制度,每一种制度都是因为以旧有的制度规则对受害人救济的不足而出现的。没有哪个制度是为了更加严格对责任人的惩罚或预防侵权而设立的法律规则,相反,在一定意义上讲,由于新规则的实施,侵权法的惩罚和预防功能消失了。对美国等国家规定的惩罚性赔偿,必须从其所处制度体系中认识,而在我国某些单行法中出现的带有惩罚性的规范,本质上并非私法规范,可以视为侵权行为法的例外。学者中将惩罚性赔偿制度导入我国民法,并在未来的民法典规定的观点是值得商榷的。传统侵权法中预防侵害的功能,原本也是隐藏于惩罚功能之中的,在现代则沦为填补损害功能的一个效果,并不能称之为侵权行为法的基本功能。这种观点即便是在被很多人认为侵权法具有惩罚和预防功能依据的过失责任原则中,也能得到证实。
注释:
[1]张新宝.中国侵权行为法[M ].北京:中国社会科学出版社, 1995. P.14 - 17
[2]江平. 民法学[M ] . 北京: 中国政法大学出版社,2000. P.74
[3]王泽鉴.侵权行为法（1） [M ] .北京:中国政法大学出版社, 2001. P.7 - 10
[4]王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M ] .北京:中国法制出版社, 2000. P.233
[5]王泽鉴.侵权行为法（1） [M ] .北京:中国政法大学出版社, 2001. P.8
[6]王泽鉴.民法学说与判例研究（第2册） [M ].北京:中国政法大学出版社, 2005. P.164 - 165
[7]刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M ].北京:法律出版社, 1998. P.27 - 28
[8]王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M ] .北京:中国法制出版社, 2000. P.225
[9]王家福,主编.民法债权[M ] .北京:法律出版社,1991.
[10] Note, Exemp lary Damages in the Law of Torts, 70 Harv . L. Rev. 517, 517 （1957） . 转引自:王利明“美国惩罚性赔偿制度研究”,《侵权法评论》2003年第2辑,人民法院出版社2003年版。
[11] 参见王利明:“美国惩罚性赔偿制度研究”,载于《侵权法评论》2003年第2辑,人民法院出版社2003年版； 朱凯:“侵权行为法上的惩罚性赔偿”,载于王利明主编《民法典?侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版；王雪琴:“惩罚性赔偿制度研究”,载于梁彗星主编《民商法论丛》第20卷；王立峰:“论惩罚性赔偿”,载于梁彗星主编《民商法论丛》第15卷。
[12]王利明.侵权行为法归责原则研究[M ].北京:中国政法大学出版社, 1992. P.54
[13]江平. 民法学[M ] . 北京: 中国政法大学出版社,2000. P.741
[14] [美]迈克尔?D?贝勒斯著《法律的原则》第256页,中国大百科全书出版社1996年版。虽然作者在书中认为惩罚是侵权法的作用,但仔细分析就会发现,作者所讲的惩罚是指补偿中体现的惩罚,而且惩罚是“道义上应受的惩罚”。这与我们所理解的法律上的惩罚还是有很大区别的。
[15]曾世雄.损害赔偿法原理[M ] .北京:中国政法大学出版社, 2001. P.17
[16]王利明.侵权行为法归责原则研究[M ].北京:中国政法大学出版社, 1992. P.132 - 134
[17]王雪琴.惩罚性赔偿制度研究[A ].梁彗星,主编.民商法论丛（第20卷） [ C ] .香港:金桥文化出版有限公司, 2001.p140
[18] 如犹他州规定,惩罚性赔偿超过2万美元的,其中50%归州政府财政部门；佛罗里达州规定,惩罚性赔偿的35%归州政府；佐治亚州规定惩罚性赔偿的75%归州政府；伊利诺斯州规定惩罚性损害赔偿金全部归州政府。转引自前引王利明教授文。
[19] 有关过错责任的历史发展及其过错责任的作用,王卫国教授的专著《过错责任原则:第三次勃兴》中有精深论述。
出处:《政法论坛》2007年第5期。
