王利明

侵权行为法是有关对侵权行为的制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。源远流长的民法传统历史将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的质疑并一直被赋予其高度评价 [1]。但现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。我们认为，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立，是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。

一、两大法系的比较：英美侵权行为法独立的模式更具合理性

债的概念（Obligation）起源于罗马法。罗马法学家保罗曾对债定义为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。” [2]罗马法的债的概念，最初起源于以后被称为侵权行为的私犯（ex decicto）中的罚金责任。在《十二铜表法》制定以前，同态复仇依然盛行，而至《十二铜表法》以后，对私法的制裁变成了由法律制度加以确定的财产刑（poena pecuniaria），这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。《十二铜表法》中已经对盗窃、侮辱、伤害规定了罚金，而直到共和国末期才逐渐完善 [3]。而给付罚金的义务被列入债的范畴以后，罗马法债的概念才获得了其真正的含义，正如彭梵得所指出：“法律规定首先应当要求支付‘罚金（poena）’或‘债款（pecunia或res credia）’，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债（obligatio）才第一次获得新的意义，即财产性意义。” [4]而正是因为给付罚金义务列入债的范畴，从而使罗马法债的体系得以建立，”就这样，在债的体系中，除契约之债（obligaiones ex contractu）外，出现了私犯之债（obligationes ex delicto或 ex maleficio）。作为早期私人复仇的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。” [5]

罗马法将债分为契约之债和基于不法行为之债，这一分类方法及依此建立的债法体系对后世法律产生了重大影响。至13世纪，罗马法复兴运动在法国兴起，“法学家们对罗马法的复兴和中世纪欧洲共同法的创设作出了重大贡献。他们的著作与优士了尼的《国法大全》一起，构成了为全西欧所接受的罗马法。整个中世纪，法学家对于法律问题的解答在一些地方对法院具有约束力。” [6]罗马法完备的债法制度，尤其是债的体系，对法国法无疑产生了重大影响。17世纪，法官多马（Domat）根据罗马法精神，在《民法的自然秩序》一书中提出了应把过失作为赔偿责任的标准。他指出“如果某些损害由一种正当行为的不可预见结果所致，而不应归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负责。” [7]在该书中，他强调，不法行为产生的损害赔偿仍然属于债的关系，并应适用债的一般规定。1804年的《法国民法典》完全采纳了罗马法的体系，将合同称为“合意之债”，而将侵权行为和准侵权行为称为非“合意之债”，在该法典第1370条中规定，“有些义务或债务，无论在义务人或债务人一方或在权利人或债权人一方，并非因合意而发生。”前项义务或债务中，有些由于法律的规定而产生，有些则由于义务人或债务人的行为而发生。”这就是法国民法典将侵权行为法置于债法中的主要原因。

德国民法典在制定中也深受罗马法的影响。该法典按罗马法的学说江纂理论而将民法典分为五部分，即总则、债的关系法、物权、亲属、继承。而在债的关系法中，德国法突出规定因契约产生的责任，而将侵权行为、不当得利等与各种具体合同并列，集中规定在“各种债的关系”一章中。从德国法开始将侵权行为法作为债法的分则加以规定，这一模式对于许多大陆法系国家民法也产生重大影响。德国法将侵权行为纳入债的体系的主要根据在于，债法是关于“债”的权利，它是某人基于契约。不当得利或侵权行为而获得的，只是针对特定人的一种请求权利 [8]。目前，无论是在德国的法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法学领域，而只是被作为债权法论著或课程的一部分。这一点已形成为德国民法的一个重要特点 [9]。

英美法没有继受罗马法债法概念和体系，侵权行为责任也从未视为一种损害赔偿之债。尽管近几十年来，也有一些学者，如Fuller、Atiyah试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中 [10]，但极少有学者主张将债的概念引入侵权法。由于不存在债和债法，因而侵权行为法不可能作为债法的组成部分存在。应当看到，英美侵权行为法作为独立的法律存在，是有其历史原因的。在13世纪，英国法在侵权责任的适用方面主要采用“令状”制度，这就是萨尔曼德所说的，“在五百年中，令状决定权利。” [11]在这个时期，已出现了一种直接侵害诉讼（The action of trapass）的诉讼形式。现代的英国侵权行为法就是在直接诉讼的基础上产生的。1852年《普通法诉讼程序条例》颁行后，废除了诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼基础上，产生了一系列新的侵权行为，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等等，其产生的经过是：如果某人的不法行为形成了某种损害，与直接和间接侵害类似，法院便可以发出一种令状。当事人根据这些令状在法院提起诉讼，如果法院确认这种令状表达了一个良好的诱因，就形成一种新的侵权行为，这就决定了普通法的侵权行为是一个“内容最为丰富的法律” [12]，同时因采纳了“无限多重原则”，因而缺乏一般规则，在侵权行为的分类上也十分庞杂。当代许多英美法学者如 Winfield以及Lord、Atkin等都希望提出一些侵权行为法的基本规则，但均不成功 [13]。由于侵权法的庞杂性、包含的内容的复杂性加上无债的一般规则都决定了英美侵权法必须成为一个独立的而不是依附于其他法律而存在的法律。

两大法系侵权行为法模式的形成历史表明，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件以及相关的文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。换句话说，将侵权行为法独立化还是置于债法之中，并不是基于无经地义的理念或价值定律，而只是一种立法技术的选择。这种选择最终受制并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。站在这一立场比较而言，我们认为，英美法模式至少在以下三个方面更具合理性：

第一，体系的开放性 [14]。所谓开放的模式，是指其可以容纳随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系，不管这些侵权行为是否产生损害赔偿的债的关系，也无论赔偿是具有制裁还是补偿的功能，还是如 G·Willians所称的仅是一种“道义上的补偿（ethical compensation）” [15]，都可置于侵权法范畴之内。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，英美法中过失侵权行为的形成，产品责任。公害责任、经济侵权、新闻诽谤的产生和发展等等，都悉数被纳入侵权行为法调整。不像在大陆法系中因受到债法的限制以及债的关系的约束，而使许多新的侵权行为及其责任不能及时反映在成文法之中，反使侵权行为法本身的发展也受到严重制约。尤其是在英美法国家：“法官依据新的情况适时造法以将各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内，使受害人的权益得到公正的救济，这样便保持了侵权行为法应有的活力。” [16]

第二，体系的完整性。侵权行为法是与合同法等相对应的独立体系，具有其自身的内在逻辑性。英美侵权行为法尽管内容庞杂、分类多样，但各种不同的侵仅行为类型均在独立的侵权行为法中各得其所。而大陆法体系尽管凝炼简洁，但也失之于过分抽象、例如，法国民法典共计2281条，有关合同法的规范约有1000多个条文，而侵权行为法规范则只有5条。民法典的起草人泰尔内伯（Tarrible）曾在解释民法典第1382条时指出：“这一条款广泛地包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿，赔偿的数额要与受损害的程度相一致。从杀人到轻微伤人，从烧毁大厦到拆除一间价值甚微的板棚……对任何损害都适用同一标准。” [17]事实上这一条款，显然不可能涵盖纷繁复杂的各种具体侵权类型。由于债法模式的限制，迫使法官不得不在侵权行为法中大量借助判例，其结果是在侵权行为法方面造成如法国学者所说的“判例法的恶性发展” [18]。与其这样任由判例法发展，还不如将其归纳在一起，自成体系，这样将更有利于侵权行为法的完善。

第三，体系的实用性。较之于大陆法的抽象模式，英美法模式更具有针对性。它不仅强调了侵权责任的补偿功能，而且也注重了补偿之外的其他功能。正如英国学者B．A．Hepple所指出的，功能多元化正是现代英美侵权行为法的重要特征 [19]。英美侵权行为法在侵权行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提供了具体适用的标准和规则。尤其应当看到，英美法将侵权行为及各种责任都置于侵权行为法中进行处理，从而将侵权行为责任与买卖等合同上的责任分开处理，从而更宜于为法官所掌握且简洁易行 [20]。这就避免了在大陆法系中“不管是在买卖抑或是在侵权两种情况下，特定的人却可向另外一人有所请求，以致这两种内容都属债权法而且至今在同一教学活动中予以处理。” [21]

在英美法中，侵权行为法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。B．A．Hepple指出：英美侵权行为法已经被作为决定权利（determining rights）的工具” [22]。尤其是涉及到财产权的设定问题，因此和财产法发生了许多交叉。但这丝毫不否定两个法的独立存在。而大陆法因强调侵权损害赔偿之债与债法的联系，因此将侵权行为法置于债法之中，在强调其共性的同时，完全忽略了其自身的特殊规定性，且“侵权行为之债”或“侵权损害赔偿之债”的提法难免使人们对侵权民事责任的性质产生一种片面的理解，即认为它不过是私人间的一种财产流转关系或财产补偿关系 [23]。比较而言，这一模式显然不如英美法模式更为合理。

二、传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法独立的依据之一

传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因（合同、侵权行为、不当得利、免因管理）建立起来的，债法规范的对象为债之关系（Schuldverhaltnis）。由于上述各种债的发生原因都在形式上产生相同的法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人为特定的行为，此种特定人之间可以请求特定行为的法律关系，就是债的关系 [24]。王泽鉴先生指出：“债之关系为现代社会最复杂之关系；民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有模式性（Modelcharakter）” [25]。

基于债的发生原因建立债法体系，按照许多学者的理解，其最突出的优点表现在此种模式为各种债确立了适用的一般规则，如民法关于债的担保可以适用于侵权损害赔偿之债。杨立新指出：“把侵权行为仅仅规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护，这可以说是在立法之初所始料不及的。” [26]这些观点都旨在强调侵权损害赔偿之债等债的关系对债的一般规则的依存性。这一体系因其是高度抽象化的产物，因此也为长于三段式的思想模式的大陆法系民法学家所青睐 [27]。

然而，债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实，“或源于人之行为，或源于与人之行为无关之自然事件。人之行为得为债之关系者，或为法律行为，或为违法行为，或为事实行为。” [28]在民法典所列举的庞杂的债的关系中，尚未包括大量的法律尚未规定的无名合同和无名债。各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系，从而使债的体系表面上看富有逻辑性，实际上是极为杂乱的，正如邱聪智所指出的：“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。” [29]在这样的体系中，“侵权行为法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇。” [30]从法律上看，这一体系是不无缺陷的。

大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。严格地说，各种债的共性主要体现在各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上。王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”。但由于各种债或基于法定或基于约定产生，或基于合法行为或基于非法行为产生，在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。就侵权损害赔偿之债与合同之债相比较，两者存在着明显的区别：因为合同行为是商品交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为，只有促进合法的交易行为充分发展，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系，鼓励交易行为，保护交易当事人的合法权益。尤其是合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面的广泛的行为自由，从而充分尊重当事人的意志，只要合同内容不违反法律禁止规定及所谓“公序良俗”，法律便承认台同的效力 [31]。而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，但损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。尤其应当看到，由于侵权责任关系由侵权法调整，而合同法调整的乃是交易关系，从而决定了两法在责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效。免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。由此可见，侵仅行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同 ‘债’概括在一起，并没有严格的科学性。” [32]

传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至以上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此，学者在表述债法的特点时，实际上都是在表述合同法而非侵权法的特性。例如，郑玉波认为，债法为财产法、任意法、交易法 [33]。而邱聪智则认为，“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。” [34]这些表述都不无道理，但都是对合同法特点的概括，它们不能反映侵权法的特性，相反，侵权法的特性与此完全不同。一方面，侵权法并不是规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，保护财产的法律，侵权法正是通过为财产受到损害的受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到恢复。所以，法国学者Tony Weir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能 [35]。我国学者沈达明也认为侵权行为法旨在保护财产，并不创造财产，而合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造 [36]。另一方面，侵权法并不是任意法，由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的，而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任，所以侵权法的规定是强行性规范，同时，侵权行为法规定了各种侵权行为，只有符合法律的规定，才可以提起侵权之诉。如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质，而且忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向，侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理 [37]。由此可见，完全以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。将各种不同性质的债的关系都置于债法的调整范围之中，至少存在如下缺陷：第一，债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确的、特定的规范对象。如前所述，债法体系设计的根据在于各种债的关系应置于债法的调整之中。此种理论注重了形式的共同性却忽略了实质的共同性，因而各种债的关系作为社会关系的法律表现形式，因社会关系的复杂性使债之关系也呈现出纷繁复杂的状态。

债权关系本身不是某一类型平等主体之间的关系，而是各种关系的反映，因此债法实际上要规范许多类型的平等主体之间社会关系，这就使债法规范的对象难以具有特定性和单一性，其结果使债的特性和功能难以概括，而已在内容上也过于膨胀。第二，债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。毫无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债 [38]。

然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。这就是债法的设计存在着明显的缺陷。当然，这并不是说要否定债的概念，只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了合同法的规则，而忽略了侵权法完整性，并使侵权行为法的发展状况难以得到反映。例如，德国在民法典之外制订了大量的有关侵权行为责任的单行法规，许多重要规则难以包括在债法之中，从立法技术上看并不妥当 [39]。第三，由于侵权法包含在债法之中，且规定得过于简略，必然导致合同责任的不适当的扩张，从而人为地产生了一些责任竞合现象。例如德国法中因侵权责任规定较为简单，对受害人的保护措施并不周延，因此德国法采纳了“附保护第三人作用的合同”的制度，以强化对债权人或受害人的保护，旨在“透过契约法之处理，能使受害人或债权人易获得救济” [40]，然而，由此也改变了传统的债的相对性规则，人为地造成了违约责任与侵权责任的竞合现象。

或许是考虑到传统债法过分偏重于合同法，而忽视了侵权法的特点，或者是考虑到侵权责任的特殊性，我国民法通则一改传统的大陆法的立法体制，将侵权行为—责任不是规定在债法之中，而是单设民事责任一章，将合同责任和侵权责任合并作出了规定。尽管这一独特的创举在学术界仍有不同的看法，但正如一些学者所指出的，“民法通则给我们提供了一条新的思路，即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间、” [41]也就是说，即使在既定的大陆法模式中，在不摒弃债的概念且不否定侵权行为是债的一种发生根据的情况下，也可以将侵权责任制度从债法中分离出来，形成为相对独立的制度 [42]。按照这一体系，侵权行为不仅产生债权损害赔偿之债，而且也产生侵权民事责任。就损害赔偿之债而言，可适用债的某些规定（如共同侵权行为要适用民法通则第87条、86条关于连带之债和按份之债的规定），就侵权责任关系而言，又具有独立于债法的一整套制度和体系。尤其应当看到，如果侵权行为只是单纯的债的关系，容易使其成为“私人意思自治”的领域，不利于国家运用强制力保障受害人的权利，制裁不法行为人。民事责任制度的设立，将使侵权法不致于因置于债法之中而有可能成为任意法的危险。总之，民法通则的创新规定表明侵权法的相对于债法的独立不仅是可能的，而且是可行的。