四、侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为法的相对独立提供了根据

自1804年的《法国民法典》将侵权行为的定义与损害赔偿联系在一起以来 [61]，大陆法许多学者也普遍认为侵权行为也就是侵权损害赔偿之债 [62]。如前所述，侵权行为责任并不限于损害赔偿，不能仅仅将侵权责任等同于损害赔偿之债。诚然，侵权责任最重要甚至最主要的形式仍然是损害赔偿，不管是财产损害赔偿，还是人身伤亡的损害赔偿，乃至于精神损害赔偿，都在侵权责任形式中占据重要地位。然而，即使强调损害赔偿的作用，也不能漠视侵权损害赔偿之债的特殊性，并提出债法总则必然全面适用于侵权损害赔偿之债的结论。

侵权损害赔偿之债在各种债的形式中是极富个性的，它与债的最重要的形式即合同之债相比较，在性质与特点上存在诸多的区别，各自的个性大于共性。事实上，合同关系本质上是交易关系，而损害赔偿乃是一种责任关系，是根本有别的。有一种观点认为，损害赔偿也是一种交易关系，它是“沦为零值或负值的交易” [63]，也就是说，是正常交易失败后的关系。此种观点虽不无道理，但未免偏颇，尽管损害赔偿从经济上需要反映等价有偿的要求，因为等价有偿的方法意味着任何民事主体不得非法给他人财产造成损失，一旦造成损害，必然用等量的财产进行补偿。损害赔偿从效果上看，常常有助于巩固以价值为基础的交换关系。然而，赔偿毕竟是一种责任形式，它并不是基于当事人的意思产生的，而是侵害人依法向国家负有的责任。即使是财产损害赔偿，也不能完全等同于交易关系，因为财产损害乃是因为行为人的不法侵害他人财产权的行为所致，此种侵害行为乃是法律所禁止的非法行为，而交易行为则是法律所鼓励的活跃经济、创造财富的合法行为，由此可见，侵害财产的损害赔偿关系也不同于交易关系。尤其应当看到，侵害人格所发生的损害赔偿（包括精神损害赔偿），更不是交易关系在法律上的表现。如果将侵害生命、健康、名誉、肖像、隐私等侵权行为所引起的损害赔偿关系，等同于交易关系，则必然会导致人身的客体化，人格尊严和人身自由的商品化，这显然与法律通过损害赔偿来保护人格权的目的是相违的。

正是因为侵权损害赔偿关系不同于一般的交易关系，由此也决定了侵权损害赔偿与一般的合同之债在性质上是有区别的。而根据传统的大陆法系的观点，由于侵权损害赔偿请求权在本质上是一种债权，当侵害他人的财产权和人身权的不法行为发生以后，在不法行为人和受害人间即产生债的法律关系；此种损害赔偿与合同之债及其他债，并无根本的区别，都属于债法规范的对象。因此，侵权行为法应属于债法的范围 [64]。尽管许多学者也区分了侵权损害赔偿之债与合同之债 [65]，但是大多认为：两种债的关系并不具有性质上的区别，由于侵权损害赔偿的财产关系仍然属于债的范围，所以大陆法系国家的立法，学者常将侵权损害赔偿责任称为侵权损害赔偿之债。

我认为，因侵权行为所发生的损害赔偿关系，根本不同于因交易行为所发生的合同之债。将两种性质不同的行为及由此所发生的关系等同对待，是不妥当的。合同行为是当事人旨在设立。变更或终止债权债务关系的合法行为 [66]。它是民事法律行为的一种，可适用于民事法律行为的一般规则。而侵权行为乃是一种非法行为，它不仅不产生行为人所预期的后果，而且将产生与之相反的法律后果，因此，侵权行为不是民事法律行为，根本不可能适用民事法律行为的一般规则。这一区别乃是因为侵权行为的非交易性和非法性所决定的。

侵权损害赔偿关系不仅不适用于法律行为的一般规则，而且由于侵权行为的非交易性和非法性，也使侵权赔偿之债具有强烈的“个性”，债的许多一般规则对其并不适用，这具体表现在：

第一，从产生来看，由于债法主要是任意性的法律，所以在债的产生上，也贯彻了意思自治和合同自由原则，当事人只要不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，均可依自己的意思，设定债权 [67]。而侵权损害赔偿并不是基于当事人的意愿所设定，它是法律强制规定的结果，侵权责任既是对加害人的制裁措施，同时也是对受害人的补偿手段。侵权损害赔偿责任的承担，是与侵权行为人的意愿和目的恰好相反的。在侵权损害赔偿之债的设定上，体现了法律的干预。例如，现代产品责任，允许因产品的瑕疵遭受人身和理疵产品以外的其他损害的受害人可以向与其无合同关系的第三人办生产者、销售者），提起侵权之诉，从而在合同上的补救之外为消费者提供了侵权法上的补救，此种补救方式并未考虑合同的相对性问题，更没有遵循“意思自治”原则，它完全是法律为保护广大消费者利益，而对于责任关系进行干预的结果，而现代侵权行法的发展表明侵权责任的产生越来越具有法律的强制的特点。

第二，从债的关系的内容来看，一般债的具体内容，法律允许当事人自由商定，国家对此并不加以过多干预 [68]。但是对于侵权损害赔偿之债来说，无论是侵害财产权的损害赔偿，还是侵犯知识产权的损害赔偿，在赔偿范围上都必须要由法律作具体规定。尤其应当看到，对违约损害赔偿之债来说，其范围可以由当事人事先约定，通过这种约定，在违约发生后就可以了结当事人之间发生的争议。按照《民法通则》第112条的规定，如果当事人在合同中约定了对于违反合同而产生的损失赔偿的计算办法，则应按约定方法确定赔偿金额。对于侵权损害赔偿来说，当事人预先作出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公共道德，因而应该是无效的。

第三，从性质上来看，一般债务关系主要具有补偿性，一般不具有惩罚性。所谓损害赔偿补偿性，是指损害赔偿适用的目的，主要是为了弥补和填补债权人因债务人的行为所遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受害人的损失，损害赔偿的补偿性特征表明了它是其他补救方式所不可替代的。然而，对于侵权损害赔偿而言，因其不仅包括财产损害赔偿和人身伤害的赔偿，而且在受害人因他人浸害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以通过侵权之诉而获得救济，所以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。因为精神损害赔偿不仅具有抚慰和补偿作用，而且具有惩罚功能，其适用目的之一在于制裁他人侵害人格权的行为，以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目的 [69]。

第四，从损害赔偿范围的限定来看，一般损害赔偿，特别是违约损害赔偿的范围，在法律上没有明确的限定。《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失”，《涉外经济合同法》规定：损害赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。”因此，可预见的损失是赔偿的最高限额。只是对违约损害赔偿作出限制，才能减轻交易当事人的风险，并鼓励交易活动的进行。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡。精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿，惟其如此，才能充分补救受害人因侵权行为所蒙受的损害，并能对侵权行为起到限制和遏止的作用。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权者都必须对其行为的一切后果承担责任。” [70]

第五，从债的抵销来看，对于一般的债务来说，如两个债务人互负债务，则可以各以其债权充当债务的清偿，而使债务发生相互抵销。抵销是消灭一般债务的重要方法，而对于侵权行为所产生的债务，各国法律大都规定：因故意、重大的过失侵权行为所产生的债务，不得抵销 [71]，如允许债权人可抵销此种债务，则意味着法律确认了债务人所实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质是根本不符的。

第六，关于债的移转。就一般债权来说，可以由债权人自由转让，债权作为一种交易的对象而进入流通是市场经济发展的结果，而债权转让制度又极大推动了投资的自由转让和流动化，刺激了经济的增长 [72]。然而，对于侵权行为所产生的债权是否可以转让，大陆法系的民法对此并未作出规定。我认为，这并不意味着因侵权行为所产生的债权可以自由转让，对此应当作具体分析、对于因侵害财产权所产牛的债权来说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以也有一些国家的法律对此作出了肯定，如德国1926年1月9目的《帝国保险条例》第1542条第1项规定了财产损害赔偿的法定移转 [73]。然而，对侵害人格权的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，在一定程度上体现了对不法侵害人的制裁，且此种赔偿与人格利益的维护联系在一起，如允许侵害人身权的债权可以转让，既难以体现对加害人的制裁，且容易导致人格利益的商品化倾向。因此，法律应禁止侵害人格权所产生的债权的转让。尤其应当看到，人格损害赔偿范围、精神损害赔偿数额在法院作出判决以前是很难确定的，这与某人欠他人多少金钱、债务在数额上容易确定的情况是不相同的。人格损害的赔偿标准迄今为止仍难以确定，甚至精神损害赔偿的请求很难获得法院支持，也在事先很难预料，这些债权与合同债权所体现的期待利益相比根本不同，既然赔偿数额事先不能确定，甚至可能完全得不到，则此种债权如何能够转让呢？

第七，关于免责条款的设定。对合同债务而言。当事人可以通过事先设定的免责条款而限制和免除其未来的合同责任。当事人可以自由设定免责条款，也是合同自由的组成内容，只要免责条款符合法律的生效的要件，就可以产生免责效果。然而，对于侵权责任来说，当事人不得随意设立而免除其侵权责任。在这方面，法国法甚至认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。” [74]许多大陆法系国家的民法均采纳了这一主张 [75]，而德国民法典虽然未对侵权责任的免责条款的效力专门作出规定，但一般认为，德国民法典第276条关于“债务人基于故意的责任，不得预先免除”的规定乃是对故意的侵权行为的规定，而并不适用于违约行为 [76]。在我国，对免除侵权责任的条款的效力问题，法律尚无明确规定，从司法实践来看，虽承认此种免责条款，但禁止当事人设立免除故意和重大过失的侵权责任的条款 [77]，因为故意和重大过失致人损害的行为，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受到法律的谴责。如果允许当事人可通过免责条款免除此种责任，则事实上给予一方具有故意侵害他人的权利的权利，这既与法律规定的公序良俗相违背，而且也必然构成对法律秩序的危害。此外，对侵害人身的责任也不得通过免责加以免除，如果免除，则将允许他人享有自由侵害他人人身的权利，显然不符合法律规定和公序良俗。

第八，关于经济利益对责任的影响，由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系，例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务，如因保管人的过失致委托人财产遭受损害，确定责任要考虑利益关系，而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。

由于侵权损害赔偿之债与合同之债等债权关系相比较，存在着诸多的区别，这些区别导致了自德国民法典制订以来，大陆法系民法典的制订者在确定债法的一般规则时，不得不考虑侵权损害赔偿之债的特殊性。因此在债法总论规定了损害赔偿的一般规则以后，在债法各论有关侵权行为的规定中，又要对侵害财产。

人身及侵害人格权等的损害赔偿问题作出特别规定 [78]。学者常常认为：“债总规定之概念，系采抽象意义者，其相对之债务规定，常为确定性规定；债各规定系在强化债权人之权利保护者，常属附加性规定。” [79]而债各中有关侵权行为的规定有大量的修正或排斥债总的一般规定的规定，从而导致“债总与债务之相互关系，绝非单纯为特别法与普通法之关系，目、无宁以个别法与共通法之结合关系为多” [80]，从体系观点来看，以债的发生原因而建立起来的债法体系确实存在着不协调现象，从而决定了侵权行为所生之债有必要与合同之债相分离。

还应当看到，从法律的解释学角度来看，由于侵权损害赔偿不同于其他损害赔偿关系，也不能完全适用债法的一般规定，因而将侵权行为法置于债法之中，也很难采用体系的解释方法，对单个的债权行为法规范作出解释。因为在债法中运用体系解释方活的前提是，债法总论和作为债法各论部分的侵权法是相互协调的、有机的整体，不应存在过多的所谓“不完全性”和“体系违反”的情况。如果两者之间互不协调，则只能对侵权行为法规范采用个别解释，而不能从债法的总体上采用体系解释的方法。这一点也说明了侵权行为法不应当依附于债法，而应相对独立地存在。