三、侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性

一般认为，“侵权行为法之基本目的，系在于移转或分散社会上发生之各种损害。” [43]侵权行为总是与特定的损害后果相联系的，按照结果的不法性理论，损害结果的存在表明侵权行为侵害广为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。如无损害，则不构成侵权行为，亦不产生责任，因此，侵权责任的形式便是损害赔偿。正如《法国民法典》第1382条所规定的：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”在大陆法系，传统民法甚至历来认为侵权行为所产生的惟一的责任后果便是损害赔偿。损害赔偿也是侵权行为的受害人可以获得的惟一补救方式 [44]。而由于损害赔偿本质上属于一种债的关系，即受害人作为债权人有权请求作为债务人的加害人赔偿损害，而加害人作为债务人有义务赔偿因其不法行为给受害人造成的损害。因此，侵权行为及其责任关系应当受到债法的调整，侵权行为法也应当作为债法的组成部分。

应当看到，侵权行为重要的责任方式乃是损害赔偿。侵权行为法就是通过损害赔偿的方式，而形成了对公民、法人的财产权利的充分保障。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。对人格权侵害的赔偿，尤其是精神损害的赔偿，不仅对受害人的精神利益提供了补救，对受害人的精神痛苦提供了抚慰，同时也对加害人形成有力的制裁。由于损害赔偿请求权是市场经济条件下对民事权利因遭受侵害而提供补救的最佳方式，因而“现代债权法之主要重点，可说在于规范损害赔偿，同时，债权关系除因给付结果发生而消灭外，其最后解决途径，不外强制执行与损害赔偿。” [45]将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。

我们并不否认损害赔偿作为侵权责任形式的极端重要性，然而，传统民法理论大多将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。” [46]侵权行为的受害人之所以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为：“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。” [47]损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为 [48]。尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法国社会学家杜尔克姆曾认为“机械形态社会”（即农业社会）的法律主要是刑法或强制法，而“有机形态社会”（即商品经济社会）的法律主要是赔偿法或合同法；赔偿法的着眼点是用赔偿或归还等方式处理当事人之间的利益冲突 [49]。

然而，在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式并不是万能的，我们不妨回顾一下德国著名法学家耶林在其不朽的论文——《为权利而斗争》中的论述。耶林在该文中曾抨击了罗马法的赔偿制度的广泛采用的不合理性，“罗马法官使用的金钱判决制度（Geldcondemation）是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。” [50]近代法学借鉴罗马法的这一经验完全是“呆板的、乏味的物质主义”，当损害难以举证或受害人提起诉讼不是为了获得金钱利益，而是“为了主张人格本身及其法感情这一理想目的”，则盲目采用损害赔偿无助于对权利的充分保护 [51]。耶林的上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的惟一方法。

损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为：由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对人格权的民法保护方法。《德国民法典》在制定的过程中就有不少学者对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度，如德国法学泰斗萨维尼就对此种观点持否定意见。“第二次世界大战”以后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格伦为了可交易的财产，因而是不道德的。人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的 [52]，所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态 [53]。德国法主要采用恢复原状而不是损害赔偿的办法，确有利于保护受害人，因为按照这一模式，“基于权利而产生的排除妨碍请求权是以客观上存在侵害权利的违法行为为其成立要件的。如果把恢复名誉的请求作为一种损害赔偿请求来考虑，就不需要加害人的故意。过失这种必要的责任要件。……这种要件的缓和对受害人的过敏反应也轻而易举地予以了保护。” [54]而损害赔偿的责任作为侵权责任的一般责任形式，应以加害人的故意或过失作为构成要件，这无疑增加了受害人的举证负担。

诚然，在大陆法系国家，确有一些国家对人格权的侵害注重用损害赔偿的方式提供补救，根据日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生之损害，负赔偿责任。”这一规定说明，可以请求非财产损害赔偿的情形与财产损害赔偿的情形没有什么不同，其范围并不以法律的明文规定为限。为此，日本民法典第700条作了进一步规定：“不论侵害他人身体、自由、名誉或财产权，依前条（侵权行为要件）规定应负的损害赔偿责任者，对于财产以外之损害，亦应赔偿。”可见日本民法中对人格权的损害赔偿应用得十分广泛。日本流行的判例和学说通常认为，金钱赔偿的方法可以充分保护受害人的利益，它不仅具有补偿的功能，而且具有制裁功能，金钱赔偿的方法在很大程度上可取代恢复名誉的责任 [55]。受害人选择金钱赔偿还是恢复原状，实际上只是损害赔偿的方法问题。但是最近日本的判例学说认为，精神损害赔偿的请求与恢复原状的请求在机能上是有区别的，应该对原状恢复请求权的独立性进行再认识。例如，四宫教授在谈到恢复措施的机能时说：“基于名誉侵害发生的损害，如果不消除其损害源，至少这种侵害还会持续一段时间，所以仅用金钱赔偿填补并不恰当。对被毁损的社会评价进行现实性的恢复很有必要。”也就是说，金钱赔偿并没有消除损害源，并没有对被毁损的社会评价进行现实恢复的功能。如果是这样的话，名誉恢复请求权当然应该有其独立的要件。日本甚至有一些学者如齐藤等人主张，在名誉侵害的场合首先应该考虑适用恢复名誉的请求权，而不是损害赔偿的请求权 [56]。

我认为，在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式，因为此种方式旨在使受害人遭受的直接损害得以恢复，从而消除如日本学者所说的“损害源”，这种作用当然是损害赔偿方式不可替代的。根据我国民法通则第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了多种责任形式。在司法实践中，注重了恢复名誉和损害赔偿的结合运用，从而有效地、充分地发挥了这些责任形式对受害人的保护和对加害人的制裁作用。

将损害赔偿作为侵权行为的惟一补救方法，理论上的另一个根据是侵权行为主要是侵害财产权的行为，至于在侵权行为造成人身伤害及死亡的情况下，也应将人身伤亡的损害转化为财产损失 [57]，使受害人获得损害赔偿的补救。然而，随着社会经济的发展和侵权法的不断完善，侵权法所保障的范围也在不断拓宽，现代侵权法也突破了单纯注重对物的权利和人身的保护的格局，特别注重对权利主体在精神方面的自由和完整的利益提供保护。这就需要采取多种补救手段。为加强对知识产权的保护，侵权法也广泛采用了损害赔偿以外的其他责任方式，我国民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，”可见，对知识产权并非采取单一的损害赔偿的方式进行保护的。即使就侵害所有权和其他物权的责任形式而言，也不应该单纯采用损害赔偿的方法。一方面，赔偿财产损失只能使受害人遭受的财产损害得到恢复，而并不能使物权人重新获得被侵权人侵占的财产，从而恢复物权人对其原有财产的支配状态，也不能使权利人正在面临的侵害或将要面临的妨害，得以消除。可见，对物权的保护不仅应当采用损害赔偿的方式，而且还应当采用返还原物、排除妨害、恢复原状、停止侵害等方式。另一方面，按照大陆法系的一般理论，对物权最充分的保护乃是恢复物权人对物的最圆满的支配。物权赋予权利人一种支配的权利，任何人都负有不得侵害或妨碍物权人所享有的权利，当他人侵害物权人的物权时，物权人可通过请求返还原物、排除妨害、恢复原状，以恢复物权人应有的圆满状态。这些方法是对物权的特殊保护方法，也是由物权本身的特性所产生的保护绝对性 [58]。

将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，也忽略了侵权损害和妨害的多样性。侵权行为必然造成损害，但损害并不一定都是能够通过金钱加以准确计算的财产损失。反之，侵权行为可能仅仅造成财产损失，但不一定造成对权利的侵害（这便是所谓的“经济损失”） [59]。侵权行为既可能是对他人财产的实际占有，也可能是对他人财产的侵害。既可能表现为正在持续进行的损害行为，也可能表现为尚未实际发生的、将有可能出现的妨害。针对各种不同的侵权行为，应该采取不同的责任形式，例如对正在进行的损害，采取停止侵害、排除妨害的方式，对未来可能发生的损害，亦应用排除妨碍的方式。这些方式都具有不同于损害赔偿的独特的功能，甚至在某些侵害名誉权的情况下，采用赔礼道歉方式可能比赔偿一笔金钱对受害人来说更为重要。

多种侵权责任方式的采用，既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能，同时，也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样性是侵权行为法发展的必要结果，也是现代侵权行为法的一个重要特征。责任的多样化，对民法体系也提出了挑战，即由于侵权责任尽管主要是损害赔偿，但又不限于损害赔偿，侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，也可产生多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整便受到了限制。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据 [60]。