现代侵权行为法中过错责任原则的发展
程啸

【摘  要】过错责任原则是侵权行为法中一项基本归责原则，但是随着社会的发展，从近代侵权行为法到现代侵权行为法的发展中，过错责任原则也出现了一些值得注意的新发展，主要表现为过失的客观化、过失推定以及违法视为过失。

【关键词】过错责任原则;过失的客观化;违法视为过失;过失推定

自十九世纪初叶过错责任原则在侵权行为法中确立其地位以来，已有两百余年。在这一漫长的历史时期，社会经济生活发生了巨大改变。尤其是进入二十世纪后，面对日益频繁的各种损害事故，一方面侵权行为法迫切需要确立新的归责原则——危险责任或无过错责任，另一方面过错责任原则为应对挑战也出现了不少新的变动。本文旨在阐述过错责任原则于十九世纪末至二十世纪中后期在主要发达国家中出现的一些变动，以为我国侵权行为立法提供参考。
  
  一、从主观过失到过失的客观化
  
  （一）主观过失理论
  
  近代侵权行为法中，依据自由意志理论，过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性。因此，过错指的是行为人主观心理状态的欠缺，申言之，故意（intention）是指行为人对特定的或可得特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求此种损害后果的发生。而过失（negligence）是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。传统民法中的过失理论与刑法中的过失犯罪理论基本一致，将过失的内涵分为：其一，注意义务的违反；其二，预见可能性的存在，并进一步将二者的判断标准建立在行为人主观的心理或意思状态。过失的归责基础就在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见，学说上称为“预见可能性说”。判断此种预见可能性是否存在，应当综合考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论就是所谓的“主观过失理论”。此种理论在十九世纪前期与中期极为盛行，为许多国家的理论界与实务界所采纳。
  
  较之于结果责任，主观过失理论以行为人的心理状态的欠缺作为判断过失的标准并以之作为归责的事由具有极大的进步性，适用了社会发展的需求。而且在传统的农业社会与工业革命初期，由于当时没有过失而产生损害的情形非常少见且人与人之间地位的互换性依然存在，所以主观过失理论尚不至于造成太大的不公。但是，从19世纪进入20世纪之后，此种主观过失理论渐渐显现出巨大的缺陷：
  
  首先，过失的证明日益困难。依据过错责任原则，受害人要获得赔偿，必须证明加害人主观上具有过错，这是一个基本的要求。但是，在进入现代社会之后，高科技与专业领域造成的损害事故日益增多，受害人碍于知识能力等多方面的原因，常常很难证明造成其损害的机器设备的管理人或使用人主观上具有过失，更无法证明一些专业人员的过失，在维持过错原则的前提下，这样的结果对于受害人是极不公平的。
  
  其次，工业革命以降，各种刚刚发明的新技术、新机器的使用造成了大量的损害，而对于这些损害的发生加害人实际上并没有过错。因为这些技术与机器尚不成熟，其是否会造成损害以及造成何种损害，加害人也是无法预见的，受害人无法证明加害人的过错，只能自认倒霉承受损害。虽然这种不公正的情形尚未严重到必须引发新的归责事由出现的后果，然而法律上却有必要对传统的主观过失理论进行调整。
  
  第三，著名的霍姆斯法官曾言：“法律的标准是一般适用的标准。构成某项特定行为内在性质的情绪、智力、教育等情况，层出不穷，因人而异，法律实在难以顾及。个人生活在社会当中，必须从事一定标准的行为，在某种程度上牺牲自己的特性。这对于公共利益而言，是非常必要的。某个人天生急躁、毛手毛脚，经常制造意外而伤害邻居，在这种情况下，他的天生的欠缺在天堂的审判中固然可以被宽宥，但是此种过失的行为对于邻居来说，确实造成了困扰，他的邻居就有权要求这人以一定的标准来从事行为，由社会大众所设立的法院应当拒绝考虑加害人的个体差异。”这段话说明，在一个人与人密切联系的社会中，法律不能再以单纯的个体因素作为认定过失的标准，这样既不利于社会的和谐共存，也不利于社会的进步。进入二十世纪后，人类社会发展已截然不同于以往，越来越细致的劳动分工使人们进入了现代社会，生产与交换在不断的和加速的把人们变为整个社会运行系统中一个个紧密结合的分子，每个人都要各司其职、各专其位。专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。社会结构的深层次变化使得法律如果要维持人与人之间这种无法回避的“亲密接触”状态的和谐与稳定，就不能再以“采菊东篱下，悠然见南山”的年月或者“土路风车水磨”时代中能够老死不相往来的个人是否应当注意却不注意作为判断过失的标准，而必须树立一个新的标准。这种标准能够使依据它行事的社会成员之间保持相当的亲和力与协调性，既能够保证社会生活的正常进行又能最大限度的维护个人的行动自由，为此法律或法官就要制造出一个新的标准。
  
  （二）客观过失
  
  客观过失也称为过失的客观化，确切的说就是认定过失标准的客观化，即在认定是否具有过失时不再探究特定行为人主观心理状态，也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即所谓“合理的人（reasonable man）”标准或“善良管理人”的标准，将合理的人放在与行为人相同的情形之下，看看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果合理的人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。
  
  1、德国法上的客观过失
  
  德国民法典颁布之前，主观过失理论曾一度占据主导地位，著名的法学家萨维尼、Hasse、耶林等均采此种观点，但是由于主观过失在进入19世纪中后期遇到的诸多困境使得理论上开始逐渐放弃主观过失理论而改采客观过失理论。著名的学者Dernburg、Ruemelin、Oertmann、Windscheid、Unger、Werner等通过吸收借鉴罗马法中的善良家父理论而提出了客观过失理论。他们认为，应当以一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素。即以一般人的平均能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据。这种观点在德国民法典的制订过程中产生了极大的影响。德国民法典第一草案第144条第1款规定：“怠于善良家父的注意，就属于过失。”该草案的立法理由书在解释此条时写到：“注意的程度要求并非很高，而是以一般能干的善良家父的勤勉，用心及能力而定。”此后，第二草案将该规定修改为：“除非另有规定，债务人应就故意及怠于社会生活上必要注意的情事负责。”这一条就是现行德国民法典第276条第2款的由来，该款规定：“疏于尽到社会生活上的必要注意的，即属于有过失。”根据这一规定，法院判断被告是否具有过失的程序为：首先，确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下的被告的应当从事的行为（Soll-Verhalten）；然后，将被告的“现实行为”（Ist-Verhalten）与当为行为加以比较，如果认定两者之间具有差距，则加害人的行为低于其应有的注意标准，属于有过失的行为。
  
  2、英美法上的合理人标准
  
  英美法上的客观过失是通过提出一个合理的人的标准加以完成的。申言之，法官首先确定行为人在案件的情形中是否负有注意义务。1932年Lord Atkin在Donoghue v. Stevenson一案中确立的著名的“邻人规则”，成为认定行为人在个案中是否负有注意义务的标准。其次，运用合理人的标准考察行为人的注意程度是否符合注意义务的要求，如果符合行为就不具有过失，否则具有过失。根据Fleming、Salmond、Heuston等学者的观点，英国法早在1837年的Vaughan v. Menlove案中，就承认了过失的客观化，该案的案情为：原告在与被告毗邻的土地上拥有一栋别墅，被告在自己的土地上堆了一堆干草，由于没有采取适当的通风措施，该干草堆发生了自燃，结果将原告的别墅烧毁。审理此案的法院没有再依据行为人个人的心理与精神状态来判断过失，而是依据共同体的一般标准即合理谨慎的人标准确认了认定被告的过失。比较现代的一个案例是发生在1965年的The Lady Gwendolen案件，Guinness酿酒厂的董事们用一艘船从都柏林向利物浦运送烈性啤酒，船长在船全速驶入利物浦港口时完全依赖雷达导航，结果造成了他人损害。依据1894年的商事船舶法第503条的规定，董事们由于没有适当的监督船长而被认定具有实际的过失。贵族法官Winn认为：“法律不能因为他们对于酿酒之外的活动是无知的，就必须运用一项宽松的标准。既然他们已经成为了船东，那么就必须按照一个合理的船东那样去做。”
  
  美国法中过失客观化的最鲜明的表现就是《美国侵权行为法重述（第二次）》，该重述第282条规定：“在本重述中，过失是指行为没有达到法律为保护他人免受不合理伤害的标准。过失不包括不计后果地对他人利益弃置不顾的行为。”第283条规定：“行为人的行为免于过失的标准为，合理人在同样的情况下应当遵守的标准。但行为人为未成年人的除外。”该条的注释写到：“任何人既然参与社会生活，就应当从事社会秩序所要求的合理行为，这不仅是社会大众所信赖与期待的，而且是社会的进步所必须的。”
  
  然而，对于什么是合理的人，却是一个永远没有确定答案的问题，每个人都有不同的认识，例如，Prosser教授将合理的人描述为，他“被要求从事像一个非常完美的个人在其所处的境地时应当做的事。他兼具所有的优良品质，除非是那些社会在特定情形下能够容忍的缺点与毛病。他不同于那些时常会做不合理事情的凡人。他是一个经常符合要求的谨慎又仔细的人。”而A. P. 赫伯特伯爵对合理的人做了更为详尽且文学化的描述，他认为，合理的人是“一种理想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身······在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性的人总是替别人着想，谨慎是他的向导，‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心察看一番；他既不会心不在焉，也不会在临近活动门或码头边还在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他绝不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他前面的人确实已将他的球穴区弄得空无一物；在每年辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是‘公平’的，而且他对生意伙伴、它们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人，从不赌博或发脾气；他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时，他也在默想中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞们呼吁，要以他为榜样来安排生活。”
  
  总之，在英美法中“合理的人”其实就是法律对某一行业、某一社会阶层中的人或者从事某种社会活动的人提出的普遍或一般化的要求。它不是任何具体的个人，而是一个客观化或类型化行为标准。通过合理的人，法律上“消除了个体性因素并独立于其行为引发争议的那个人的特质。”过失的认定因此变得更为容易，更具有社会的妥当性。
  
  二、过失推定的产生
  
  （一）过失推定的产生原因及其类型
  
  所谓过失推定就是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。
  
  在传统的过错责任原则之下，受害人要向加害人行使损害赔偿请求权时必须证明加害人具有过失，但是，由于传统的过失理论认为，过失是行为人主观上的可非难状态，即应注意或能注意而不注意。这对于受害人而言很难证明。加之，进入现代社会后，各种机器设备的大量出现，专业分工亦极为细密，碍于专业知识所限，受害人就更加不可能证明加害人的过失，在此种情形之下，为了既能维持过错责任原则的地位不被动摇，又有效的救济受害人，因此法律上发展出了过失推定的法则。
  
  过失推定在各国法上的表现形式并不一致，在英美法上称为“事实自证法则（doctine of res ipsa Loquitur）”，德国法上称为“外观证明（prima facie Beweis或Anscheinbeweis）”，日本法则称为“初步推定”，而我国民法学界一般称为“过错推定”。过失推定产生之初被认为是诉讼法上的一种证据规则，但是随着现代侵权行为法对过失推定越来越广泛的运用，它对于民事权利的得丧变更所产生的影响也愈来愈大，所以理论界已有不少人认为过失推定成为了一项实体法规则。
  
  （二）事实自证法则（res ipsa Loquitur）
  
  1、概念与缘起
  
  “res ipsa Loquitur”一词来源于罗马法，其含义为“事实说明自己（the thing speaks of itself）”或“事实为自己说话”。事实自证法最早是由英国的Pollock大法官在1863年的“Byrne v. Boadle”案中确立的，该案原告在经过被告开设的面粉店门口的时候，被从二楼掉下来的面粉桶砸伤，大法官认为“一桶面粉从商店窗户里面飞出来，里面的人不可能没有过失。如果非要让一个莫名其妙被砸伤的人找到仓库里的证人来证明这一点的话，那就太荒谬了。······很显然，面粉桶是在被告的控制之中的，面粉桶飞出窗外，就是过失的表面证据。仅凭这一事实，就足以证明被告具有过失，原告无须证明被告或其受雇人具有过失。”因判决原告胜诉。Pollock在与该案被告的律师进行争论时随口说出了一个拉丁语即“res ipsa Loquitur”，以后该词就被用来指称他在该案中创立的这一规则。两年以后，在“Scott v. London and St. Katherine Docks Co.”案中Williams Erle首席法官在判决中写到：“必须有证明过失的合理证据，但是在本案中该物件处于被告或他的雇员的控制之下，并且如果他们已经运用了合理的注意加以控制的话，通常该物件是不会导致此种事故的。在被告对此缺乏解释的情况下，该事实就已经提供了合理的证据表明该事故是由于被告的过失所致。”这样就正式的确立了英国法上的事实自证法则。对于事实自证的概念，Kennedy法官在1908年的一个案件中曾作出一个明确的说明：“依据我的理解，这个短语是指，在特定案件的情形中，某些并非臆想而是合理推论出来的证据使得已经呈现出来且无争议的事实更可能是因过失造成的，而非在没有过失的情况下发生的”。
  
  事实自证规则产生后，其适用的范围逐渐的扩张，被越来越多的运用在原告无法明确证明被告过失但有关案情足以使法官或陪审团认定被告存在过失的案件。例如，起重机的一条架板无故从中折断、致使工人落水死亡的案件；瓶装可口可乐在搬运的过程中无故爆炸使餐馆招待员受伤的案件；客运飞机因不明原因失踪的案件；旅客在旅馆淋浴时被热水所烫受伤的案件；救护人员的担架在救护病人时突然塌落致病人受伤的案件；运输公司的卡车撞毁公有财产、司机当场死亡且无目击证人的案件；顾客在百货商店乘坐电动扶梯时被电动扶梯割伤的案件等等。
  
  2、适用的条件
  
  关于事实自证法则的运用条件，判例与理论上素有两要件说与三要件说的争论。两要件说认为，能够运用事实自证法则的案件必须符合以下两项条件：其一，发生事故的物件或者工具在事故发生之前处于或者曾经处于被告的完全的支配或使用之下；其二，依据事故发生的状态，足以认定被告如果尽到通常的注意，事故就不会发生。三要件说则认为，必须符合以下三个要件才能适用事实自证法则：首先，损害必须是由处于被告排他性的占有和控制之下的物品或工具的活动所造成的；其次，如果该物品被谨慎的建造、检查或使用则通常是不会导致此种损害的发生的；第三，原告对于损害的发生没有过失。尽管存在争论，但是所有的判例与学说都肯定了在适用事实自证的案件中，原告必须证明以下两点：
  
  首先，导致损害发生的事件必须是在被告没有过失的情形下通常是不会发生的。如果不符合这一点就不能适用事实自证法则。例如，患者在接受手术后发现一把手术钳或一块纱布留在体内，如果没有医生的过失是不可能发生这种损害的。但是，如果车辆在行使过程中突然爆胎，或某人在下楼的时候摔倒，就不能认为符合该要件。因为爆胎可能因天气炎热、用户保养不善或地面有异物以及轮胎质量有缺陷等多种原因中的一种或结合所致；下楼时摔倒也可能是因为走路不小心等其他原因造成的。一般来说，在很多案件中人们可以根据经验或者生活常识确定某一事件的发生是否是过失行为的后果，但是在许多专业性的案件如医疗事故中，确定被告是否具有过失则超过了法官或者陪审团的知识领域，因此通常需要提供专家证言加以证明。
  
  其次，被告的行为必须是导致损害的法律上的原因，也就是说，被告的行为与损害之间存在法律上的因果关系。这一要求在以前的判例中经常表述为“发生事故的物件或者工具在事故发生之前处于或者曾经处于被告完全的支配或使用之下”。该要件符合与否应当依据具体的案情确定。例如，在Larson v. St. Francis Hotel案中，原告在路过一家旅馆门口的时候被楼上窗户中飞出的一把椅子砸伤，法院认为，该案不能适用事实自证规则，因为“椅子不是由旅馆完全控制的，而是由房客控制着，至少是部分控制着。”而且事故发生之时，这把椅子也有可能处于清洁工或者房客的其他来访的朋友的控制之下，总之原告不能证明它完全处于旅馆的控制之下。再如，在Easson v. London &Eastern Railway Co.案中，由于高速火车的车门被打开，结果一名儿童从车上摔下而受伤，法院认为该案也不能适用事实自证法则，因为车门除了可能脱开，也同样可能是由于某位乘客擅自将其打开。不过，从现在的许多判例包括《美国侵权行为法重述（第二次）》来看，证明被告对造成损害的物件或工具的完全控制并非必要条件。因为，在某些由被告与他人共同控制造成某一事件发生的器具或其可能的原因的情况下，仍有可能通过事实自证原则判定被告承担责任。这些情形包括：其一，如果被告对包括原告在内的他人负有某种不可转让的义务，即使在被告之外还有某个第三人甚或多个第三人控制着造成损害的器具，法院依然可以适用事实自证规则。例如，土地所有人将靠近高速公路而对过往车辆或行人具有危险的土地租给他人看管、维护；其二，某人负有控制第三人行为的义务时，例如，主人邀请的客人从主人家的窗户里往外扔东西的案件。完全的控制只是证明被告责任的一个事实而已，如果能够通过其他的方式确立此点，完全的控制就不是必要的条件。例如，在Mobil Chemical Co.v. Bell案中，一个化学加工装置爆裂，喷出的硫酸灼伤了现场作业的工人，为了能够适用事实自证规则，原告必须证明致害的工具处于被告的控制之下，但是这一要求并不意味着原告必须证明致害的机器在可能发生过失的期间，或者在损害发生时一直处于被告的实际占有之下，原告只要证明在可能发生过失的期间工具处于被告的控制之下即可。
  
  3、该法则的性质
  
  关于事实自证规则发生何种效力，亦即其性质如何，判例与学说上也存在很大的分歧。美国的绝大多数法院认为，事实自证只是表面证据（circumstantial evidence）的一种形式而已，“当陪审团被要求推论出过失的事实与环境如此直接的说明事件的发生时，我们说这就是一个事实自证的案子。”当它并不是直接与事件的发生相关联的的时候，它就是一个普通的表面证据的案件。申言之，事实自证规则的运用并不发生举证责任的转移的效果，原告依然就被告的过失负有举证责任，无非原告可以通过间接证据证明此种过失，而陪审团可以依据也可以拒绝依据该间接证据推论出被告具有过失，除非事实过于明显以致一个合理的人都无法拒绝作出此种推论。例如，碾碎的烟叶中发现了人的脚趾甲；一辆车从后面撞上了另一辆处于静止状态的车；同一轨道的两列火车相撞等。支持此种观点的理由在于：就象在普通的案件中那样，一个损害的发生可能是因为被告的过失，也可能是因为其他的原因，可以作出多种可能的推论，但对于法院来说没有一个是非常明显的以致必须作此推论。事实自证也是如此。但是，也有少数法院持有不同的观点。其中一种观点认为，事实自证法则发生了一个事实的推定，也就是说，举证责任虽然没有转移，但是被告负有一个说明的义务，即必须提出充分的证据对损害的发生加说明，否则就应当作出一个有利于原告的直接判决。而持另一种观点的科罗拉多、路易斯安娜以及密苏里州的法院则走得更远，他们认为，事实自证法则发生了举证责任倒置的法律效果，被告负有证明自己没有过失的举证责任支持这种观点的理由在于，许多案件中被告的具有比原告更充分的知识，将举证责任转移给他能够更加促使被告揭示出事实的真相。但是，Prosser教授认为，在多数案件中被告对自己的行为确实具有比原告更充分的知识，可是单单这一点并不足以使原告的相对无知就可以免除其举证责任。而且有些案件中，甚至被告也不知道究竟发生了什么或者说被告并不具有比原告更多的知识，因此采取主流的观点可以考虑到这种可能性，同时也能够兼顾到各种表面证据在不同案件中的证明力的差异。
  
  （三）外观证明（违法牵连过失）
  
  德国法上的外观证明也被称为“表见证明”（Anscheinbeweis），它并非一项独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的运用，这种应用的前提是：存在所谓的典型的发生过程，亦即由生活经验验证的类似的过程，由于该过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证。例如，没有结婚的女孩通常都是处女；在慕尼黑城区内驾驶的出租车司机不能朝着停止的载重汽车迎面行使等。所以，外观证明可以表述为：以损害发生的客观情况作为基础，依据一般的经验法则，因其典型的发生过程的存在，从而推认某项法律要件事实成立的法则。如果法院采纳了有利于原告的某项外观证明，那么被告就必须反证明加以推翻。
  
  在德国法上，外观证明的法则首先运用在船舶碰撞案件当中，其推认的过程为：船舶碰撞事件发生时，如果受害船舶停留在正当的位置，那么依据经验法则，推定加害船舶就具有过失，因此加害船舶的主人必须提出反证加以推翻。以后，法院逐渐扩大了外观证明法则的运用范围。尤其是在产品责任尚未被法律明确规定适用危险责任之时，外观证明法则在该领域中被普遍适用。
  
  关于外观证明法则的的性质，理论上存在争议，主要的观点有四种：其一，证明责任说，此说认为外观证明法则导致了证明责任的转移，即被告应当就其没有过失负担举证责任，如果不能举证证明无过失，就应当承担败诉的结果。外观证明法则的运用不仅可以解决事实真伪不明的问题，而且可以纠正不公正的证明责任的分配；其二，证明评价说，此说目前在德国广泛流行，它认为，外观证明法则是证明评价的一部分，可以使法官获得对某个事实主张的全面心证。其三，证明尺度说，此说认为外观证明是降低原告证明尺度的一种手段，因此属于证明尺度的范畴；其四，实体法说，该说认为，外观证明在降低了证明尺度的同时，已经悄悄的改变了实体法的要件，所以属于实体法的一部分。
  
  无论采取何种观点，可以肯定的一点是外观证明法则的运用对于受害人是非常有利的，它降低了受害人败诉的风险，使得过失责任诉讼中受害人更容易获得赔偿。因此，外观证明法则不仅在过失这一要件的证明上被加以运用，以后还被运用到因果关系的证明之上。
  
  （四）初步推定
  
  日本法上的过失的初步推定，也称为过失的“大致推定”，它是指在侵权损害赔偿案件中，如果依据通常的情形，具有没有过失损害就不会发生的情事时，原告如果能够证明损害的发生以及一般情形的存在，使得法官感到被告大致是具有过失或者非常像具有过失，则可以初步推定被告具有过失，而由被告就其没有过失的事实或者行为不存在过失的情形负担反证责任，否则将面临败诉的后果。日本法上这一规则的产生深受英美法上事实自证法则以及德国法上外观证明法则的影响。因此，对于该规则性质的争论也同样存在，主要的观点有三种：第一种观点为“事实上推定说”，此种观点认为，过失的初步推定可以说是事实上推定的一种适用。例如，当我们看到地面上有大面积的地方被弄湿了，就可以推定下过雨了。这就是一种事实推定。关于过失，在从一定的状况看经验法则上可以说确实具有某种过失的场合，在案件中即便过失行为的具体内容尚不明确，也可以从损害发生的状况上推定事实上过失的存在，关于相反的盖然性，只要被告无法反证，那么就认定存在过失。因此过失的举证责任依然在原告身上，无非依据一定的状况，法官可以采取认定过失存在的心证而已，所以过失的初步推定依然是一种在法官自由心证框架内的手段。第二种观点为证明责任负担说，此说认为，原告依然大致负有过失的举证责任，但是通过初步推定已经完成了原告的举证责任，此时关于无过失的举证责任已经被转换到被告的身上，第三种观点为证明程度减轻说，此说认为，在过失的初步推定中不再提出通常的认定中所要求的那种强度的心证，而是通过盖然性的心证作为认定过失的手段。之所以，允许盖然性的心证是因为如果对方有足够的手段来推翻盖然性的心证，那么他就必然会提出来，否则就恐怕是没有。
  
  三、违法视为过失的产生
  
  （一）概念、类型及其产生的原因
  
  在美国影片《肖申克的救赎》中，20世纪初入狱的布洛克斯在服刑五十年后被当局假释重新回到社会，他惊奇的发现外面世界法变化实在太大了。“我小时候只见过一辆汽车，可现在满街都是。”的确，进入二十世纪以来，科学技术在各个领域中都取得了突飞猛进，无数前人不曾想象的现代工业产品在使人类社会生活在越来越丰富多彩的同时，也带来了更多的危险性。汽车、火车与飞机的出现大大突破了空间对人类活动的限制，但却造成了大量事故的发生。这些事故与18、19世纪的个人对个人造成的损害完全不同。首先，在现代社会的各种事故，如铁路事故、汽车事故、航空事故、矿山事故、电气煤气设备事故、高压设备事故、核事故、医疗事故、商品事故当中，固然一部分是因为“放纵骄横、不顾别人死活的样子”而造成的。但是，绝大多数是由于现代科学技术发展过程中无法通过个人意志加以避免的危险性造成的，它是人类能力所无法控制或无法预见的。既然事故并非个人滥用意志自由的结果，那么传统的道德心理学层面的过错概念很难将施加给行为人的责任予以正当化。其次，由于危险事故大都涉及高深的科学知识与专业领域，因此要求普通的受害人证明被告具有过错，不仅旷日费时，而且极端困难。第三，现代危险事故大都是公司企业这样的社会组织体造成的。尽管社会组织体与自然同为法律主体，但是它并不具有与作为生物体的个人那样的内心心理状态。以对个人主观心理状态进行道德伦理非难为内核的传统过错观念似乎很难适用于社会组织体。
  
  尽管危险事故损害与个人之间的损害具有如此大的差异性，但是，法律的基本原理是“有权利就有救济，有损害就有赔偿”。危险事故既然侵害了他人的权益，造成了损害，就理应有人来承担赔偿责任。为了将危险事故纳入过错责任的涵摄范围，便产生了除过失的客观化、过失推定等理论之外的一种新的理论，即违法视为过失理论。所谓违法视为过失是指：就民事责任原理而言，虽然名义上仍然维持着过失责任主义的外形，但是在判断原理上，则将其标准与违法性的判断在实质上加以混合，因违法性的存在即认定过失也宣告成立的理论。
  
  违法视为过失在英美法中的表现形态为“法律上的当然过失（Neligence per se）”，而在德国法上表现为民法典的第823条第2款“违反保护他人的法律”型的侵权行为，日本法上表现为“忍受限度理论”。
  
  （二）法律上的当然过失
  
  1、概念及其内容
  
  “Neligence per se”一词的字面含义为“行为本身的过失”，是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时，如果被告违反了该注意义务，那么就理所当然的表明被告的行为具有过失，这种过失是无可争议的。
  
  在现代英美社会，判例依然再不断的确定人们的行为规则，但是更多的时候人们是按照成文法（包括议会制订的法律以及行政当局的行政法规）的规定行事。如果某项成文法的立法者制订该法的意图就是要确立行为人的某种行为标准（Standard of conduct）义务，那么当有人违反了该法律的规定时，就可以直接认定其具有过失。即便该法并没有规定相应的民事责任也无关紧要，因为法官可以通过对法律的解释来认定该法律中已经包含了要确立相应的民事责任的意图。早期英美法中的注意义务（duty of care）都是由判例加以确定的，但是自19世纪中期尤其进入二十世纪以后，英美国家采用成文法的形式所确定行为人的注意义务的情形越来越普遍。例如，法律规定工厂必须提供规定的防护器具给工人；出租人必须在出租的房屋内安装烟雾探测器；住户在下雪之后必须扫雪；市政当局必须修建公路两旁的树木并砍伐那些已经坏死的树等等。如何判断成文法的立法意图就是为了确立行为人的注意义务，《美国侵权行为法重述（第二此）》第286条确立了两个标准：
  
  首先，立法机关的法律或者行政机关的规范的全部或部分目的是为了保护特定的群体，而受害人正是属于该群体（to protect a class of persons which includes the one whose interest is invaded）。例如，在一部标题及其具体条款都显示了旨在防止对工厂的工人造成伤害的工厂法中规定，所有工厂的电梯必须保证处于安全的状态。甲属于丙工厂的工人，而乙属于来该厂参观的人，现在甲乙二人乘坐电梯时，因电梯坠落而遭受损失，那么甲可以直接依据该法确定丙工厂具有过失，而乙则不能，因为他并非该工厂法所要保护的群体中的一员。
  
  其次，法律或行政规范的目的是为了保护特定的利益免受侵犯，或者保护利益免受特定种类的伤害或者免受该伤害所造成的特定危险（to protect the particular interest which is invaded, and to protect that interest against the kind of harm which has resulted, and to protect that interest against the particular hazard from which the harm results ）。简言之，原告受到的损害或被侵害的利益必须属于法律旨在避免的损害或旨在保护的利益。例如，某部法律要求铁路在穿过放牧地区的时候必须用围栏围起来，其目的在于防止该地区的牲畜因误入铁路而被火车撞死，结果某体路没有被围栏围起来，原告的两头牛进入了铁路上，其中一头被火车撞死，另一头因为食用了铁路上有毒的野草而被毒死。由于该法律的目的在于保护牛遭受火车撞击的损害，而不保护牛因食用铁路上的野草而被毒死，所以就那头被撞死的牛，受害人可以直接依据该法认定被告具有过失，但是就被毒死的牛而言，受害人不能直接依据该法认定被告具有过失。例如，某市政当局禁止在公路上洗车，其目的旨在保证交通的顺畅。结果A违反了这一规定，而在公路上清洗其篷车，洗车的废水在一个水坑中聚积并且冻成了冰，B从其上面走过时滑到从而摔断了腿，市政当局的这一规定不能作为认定A过失的标准，因为该规定的目的不是为了防止行人在这上面行走时摔伤，而是为了保证交通的顺畅。相反，如果某市政当局的规定要求相邻的不动产所有人必须修理人行道上的缺陷并且扫除人行道上的冰雪，以避免他人从人行道上经过时受伤，如果A没有这样作，结果行人B由于踩到了一块冰而滑到并受伤，那么该规定就完全可以在B针对A提起的诉讼中作为认定A过失的依据。再如，一个13岁的女孩在滑旱冰的时候受伤，因此对旱冰场提起诉讼，法院认为，虽然法律禁止旱冰场允许16岁以下的儿童在没有成年人陪伴的情况下于晚上7点钟之后光顾其营业场所，但是法律并没有规定相应的注意标准。该法律的目的并非防止儿童在滑冰时受伤，而是旨在确保儿童有良好的精神状态和学习习惯。
  
  此外，有时尽管某一项成文法中没有明示或默示的表明立法者具有确定注意义务的标准，法院仍然可以通过援引该法律中的某项规定来确定一个合理人的行为标准。
  
  为了进一步明确哪些法律、法规可以作为认定被告过失的标准，《美国侵权行为重述（第二次）》第288条从反面规定了，法院在何种情况下不得采纳立法机关的法律或行政机关的规范中规定的行为标准，即当立法机关的法律或行政机关的规范是排他性的专门为实现下列目的的，法院不得采纳作为某一案件的合理人的行为标准：（1）保护州或其所属行政机关的利益；或（2）保护一般人（私人）仅仅作为社会大众的一份子才能享受的权利或免责特权；或（3）使行为人履行州或其下级机构应向大众提供的服务；或（4）保护某一群体的人，但受侵害的人并非属于该群体；或（5）保护受侵犯的利益以外的其他利益；或（6）防止并非该案件伤害之外的其他伤害；或（7）防止该案件灾祸造成的伤害之外的其他的灾祸造成的伤害。此外，第287条还规定：“立法机构所制定的法律或行政机关的规范中的刑罚制裁规定对于行为人的过失责任没有影响；但刑罚制裁规定是为了免除行为人的民事责任的除外。”
  
  2、关于违反了法定行为标准后果的争论
  
  对于违反了法定的注意标准能否直接视为过失的问题，英美法学界并不是没有争论的。主要的学说有三种：第一种就是法律上的当然过失说，也称为“法定过失说”，此说认为，违反法律规定的行为标准的行为就具有过失，被告除非能够证明存在法定的免责事由，否则在其他构成要件具备的情况下，就应承担责任；第二种为推定过失说（prima facie negligence），此说认为违反法定的行为标准只是构成被告具有过失的表面证据，即违法行为本身可以被推定为具有过失，但是如果被告能够举证证明自己事实上并没有过失，则可以推翻此种过失的推定。第三种为过失证据说（evidence of negligence），此说认为不能免责的违法行为并不能取代陪审团对被告行为合理性的审查，违反法定的行为标准且确实没有免责事由的行为只是证明被告具有过失的某种证据而已，陪审团可以自由的决定是否接受这种证据。显然这三种学说呈现出从严到松的发展过程，法定过失说最为严格，而且使得案件的审理大大简化，只要被告没有法定的免责事由，那么即便其由证据如证人证言等表明自己确实没有过失，如果该证据本身不足以作为排除过失的法定免责事由，那么被告依然承担责任。而过失推定说则认为在法定的免责事由之外，被告还可以通过其他证据证明自己没有过失而免除责任。过失证据说最为宽松，依据该说，陪审团可以不采取违反法定标准作为认定被告具有过失的证据。从《美国侵权行为法重述（第二次）》来看，采取的折中的办法。该重述第288B条第1款规定：“立法机关的法律或行政机关的规范被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时，如果没有可免责的理由，就视为有过失。”这意味着此时法院采取的是法定过失说；而同条第2款规定：“立法机关的法律或行政机关的规范没有被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时，如果没有可免责的理由，则属于行为是否有过失争执的相关证据。”这表明此时法院只是将违反法定标准作为认定过失的证据之一而已。
  
  就哪些为免责事由，重述第288A条作出了以下规定：
  
  （1）违反立法机构的法律或行政机关的规范具有可免责的理由时，其行为无过失；
  
  （2）除成文法或规范被解释为不准许这种可免责的理由，否则在下列情形中对它的违反行为具有可免责的理由：
  
  （a）因行为人的无能力，其违反是合理的；例如，被告由于是盲人因此没法看见过街的交通指示灯。
  
  （b）行为人既不知道，也不应道知道必须加以遵守的场合；例如，法律规定前灯与尾灯不亮时禁止在夜间行车，甲在夜间行车之前，前后灯都是好的，但是在驾驶的过程中突然尾灯的灯泡炸了，但是甲毫不知情，以至于后面的车与甲的车发生追尾。
  
  （c）行为人虽经合理的勤勉与注意，仍无法遵守；例如，法律要求铁路公司必须扫除铁轨围栏两边的积雪，但是由于暴风雪过于猛烈，使得铁路公司尽到了各种注意且出动了各种扫雪设备，也没有办法将所有围栏边上的雪都在三天之内扫清，结果在第二天的时候，原告的牛踩着围栏边上的雪堆走上了铁轨被火车撞死。
  
  （d）行为人非因其不当行为所致的危急情势，但他却必须对付；例如，被告在正常的驾驶汽车的过程中，一名儿童为了捡滚到马路上的皮球而突然冲入被告的车道，由于此时右边有并排行使的汽车，为了避免撞伤该儿童，被告只能猛向左打方向盘结果开上了逆行车道与对面来车迎面相撞。
  
  （e）如遵守将导致行为人（自己）或他人遭受更大的伤害危险。例如，由于马路向左转弯的弧度太大，如果按照法律规定走右边的话，可能会很容易掉到悬崖下面，于是被告的车尽量靠左边行使。
  
  当然，正如重述的注释者所指出的那样，上述所列举的事由绝非排他性的，可能还存在其他的免责事由。
  
  （三）德国民法典第823条第2款
  
  德国民法典第823条第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生。”该款第1句中所谓“以保护他人为目的的法律（Schutzgesetz）”主要包括：法律（无论是公法、刑法还是私法的一部分）、政府的法令、地方的法规以及食品和药品方面的规章。按照梅迪库斯教授的观点，这些法律主要是保护以下三类事情中的某一类：其一，这些法律旨在保护一些基本的法律权利与法律价值，如人的自由与人格的尊严；其二，这些法律旨在禁止一些危险的行为，如危险驾驶；其三，这些法律旨在保护一些无法为第823条第1款所涵盖的利益，如纯粹经济利益。
  
  判断具体的哪些法律属于保护性法律的标准与英美法相同，也主要是两项：首先，受害人属于该法所旨在保护的群体中的一员；其次，其所被侵害的利益或者所遭受的损害属于法律保护的内容。
  
  受害人依据民法典第823条第2款提起诉讼具有两点便利：首先，第823条第1款不提供救济的利益如纯粹经济损失如果被成文法所保护的话，那么受害人可以依据第2款获得救济；其次，尽管该款的责任也是过错责任，但是如果成文法本身并没有提出对过错作为责任构成要件的要求，那么就推定被告具有过错，其应当反证推翻，否则就应当承担责任。所产生的责任并非是排他性的，它可能与违反该法典其他规定的责任相互重叠，例如与第823条第1款或第826条重合。
  
  德国民法典的第823条第1款不仅使得被告的过失更容易确定，而且有效的保持了民法典侵权行为法的开放性，使得其他法律的规定能够透过该条而引入侵权行为法当中。
  
  （四）日本法上的忍受限度理论
  
  所谓忍受限度理论是指，损害的发生，如果超越了一般人所应当忍受的限度，就不问加害人主观上是否具有预见的可行性，而直接认定过失成立，加害人就应当承担赔偿责任。反之，则不承担责任。日本民法学界主张该理论最为有力者为野村好弘与淡路刚久。例如，野村教授指出：“所谓忍受限度论，就是指在社会生活中，如认为侵犯已超过了忍受限度，不论加害者是否设置了相当设备，都认为负有损害赔偿责任的观点。”]这一理论的提出最初就是为了解决公害事件，克服在公害事件中证明加害人过失的困难性。
  
  依据该理论，过失是对结果回避义务的违反，其具体的判断因素为损害的种类、程度、加害行为的样态、回避损害的措施、该地区的适用特性等客观因素。这样以来判断过失以及违法性就依据的是客观因素而作出的法律价值上的判断，至于行为人内心的心理状态如何不影响过失的成立，所以性质上属于违法视为过失。