论“多因一果”的侵权行为
——兼论多数人侵权行为体系之建构
曹险峰 吉林大学法学院 副教授
在侵权责任法编立法过程中，共同侵权行为理论一直是其中的热点与难点问题之一，争议较大。随着2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（下称《解释》）的颁布，这种纷争不但没有停止，更有加剧之势。本文以《解释》第3条第1款后句与第2款规定的“多因一果”侵权行为为审视对象，反思其理论根基与存在的问题，并借此探讨了多数人侵权行为体系构建的理论基石与妥当性标准。希望能对侵权行为法立法有所裨益。
一、解释论立场之审视——“多因一果”侵权行为内涵的界定
（一）对现行规定的审视
2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的颁布，提出了多数人侵权行为的新规则。其在第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
从立法安排上看，该条实际上规定了两种多数人侵权情形：其一，第3条第1款规定的共同加害行为，又称为“真正的共同侵权行为”，行为人承担连带责任。按司法解释的规定，除按“主观过错说”将二人以上共同故意或者共同过失致人损害归属为共同侵权行为以外，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的也被纳入到共同侵权行为规制范畴，进而承担连带责任；其二，按最高人民法院的说法，第3条第2款规定的“多因一果”侵权行为。所谓“多因一果”侵权行为，指的是数个行为人无共同过错但其行为间接结合导致同一损害结果发生的侵权行为。“多因一果”行为通常是几个与损害结果有间接因果关系的行为与一个同损害结果有着直接因果关系的行为间接结合导致同一损害结果的发生。[1]此种情形属于原因竞合，各行为人承担的是单独责任、按份责任。
（二）语义分析角度之概念界定
在多数人侵权行为领域，存在诸多概念，如共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的数人侵权、无过错联系的共同致害行为、“多因一果”侵权行为等。因此对于“多因一果”侵权行为内涵的确定，我们不应局限于最高人民法院《解释》的立场，而应在概念的比较中寻找合适的切入点。
作为《解释》第3条第1款后句与第2款规定的内容，有学者以“无意思联络的数人侵权”概念称之。[2]从语义分析角度而言，无意思联络的数人侵权是指加害人之间无共同故意、无通谋而为的数人侵权，即，其是指排除了共同故意情形外的数人侵权。但由于共同过失作为“主观过错说”指导下共同侵权行为归责基础的存在，故有些学者主张用“无过错联系的数人致害行为”来代替无意思联络的数人侵权。[3]应该说，这种提法较前一种提法为优，但也并非能够完全解决问题。这是因为，从逻辑上讲，“无过错联系的数人致害行为”是一个排除式的定义，即，只要是无过错联系的数人致害行为都应为此概念所涵盖，此时的“无过错联系的数人致害行为”必将成为共同危险行为、教唆、帮助行为、团伙成员侵权行为、“多因一果”侵权行为、“多因多果”侵权行为等数人行为的总括式概念，而这显然是与定义的初衷违背的。因此，我们不赞成“无意思联络数人侵权”或“无过错联系的数人致害行为”的提法，而主张用“多因一果”侵权行为指代《解释》第3条第1款后句与第3条第2款规定的内容。
“多因一果”侵权行为主要是相对于“一因一果”侵权行为而言的。在数人实施侵权行为的情形下，两者区别的实质就在于：究竟是将数人的行为视为整体上的一个原因，还是将数人的行为分别视为不同的原因。这种区别实质上也大致对应着共同侵权行为与“多因一果”侵权行为的区别：将某种数人侵权行为认定为共同侵权行为的实益，主要在于连带责任的适用；而将某种数人侵权行为认定为“多因一果”侵权行为，往往就意味着按份责任的适用。在《解释》第3条第1款前句规定中，作为“主观过错说”指导下的共同侵权行为，各行为人的共同过错决定了共同侵权行为的行为的共同性。“各行为人认识或意识到其行为对造成损害结果的共同作用，因而各自的行为统一为共同行为”，[4]此情形下的共同侵权行为人的数个行为统一为一个原因，故是比较典型的“一因一果”侵权行为。而作为《解释》第3条第1款后句规定的共同侵权行为，实质为“直接结合”的数人侵权行为。所谓“直接结合”，是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，也就是说，这种行为直接结合的认定基于数个行为的结合方式与程度和各行为后果在受害人的损害后果是无法区分的。[5] “直接结合”的数人行为因不存在共同过错，数人的行为都是同一损害后果发生的原因，故“直接结合”的无意思联络的数人侵权也属于“多因一果”侵权行为。
作为《解释》第3条第2款规定的“间接结合”之侵权行为，与“直接结合”之侵权行为一样，也是因为没有共同的过错，数人行为偶然的结合无法被视为一个统一的行为，所以其属于“多因一果”侵权行为。但“间接结合”之“多因一果”侵权行为与“直接结合”之“多因一果”侵权行为存在着很大的不同。“直接结合”之“多因一果”侵权行为强调数人行为与损害事实之间皆存在直接的因果关系；而在“间接结合”之“多因一果”侵权行为中，虽然“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或必然的导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身不会也不可能直接或必然引发损害结果。即在“间接结合”之“多因一果”侵权行为中，造成结果的实质上只是一个原因，其它原因只是为此原因造成损害结果的发生创造一定的条件，此原因对结果发生作用依赖于其它原因。也就是说，只有一个原因与损害结果之间存在直接因果关系，其它原因与损害结果之间只存在间接的因果关系。
由此可以看出，从理论角度而言，“多因一果”侵权行为包括《解释》第3条第1款后句规定的“直接结合”侵权行为与第3条第2款规定的“间接结合”侵权行为。但由于按《解释》之立法安排，有限度地采纳了“客观说”相关主张，“直接结合”之侵权行为已经归属于共同侵权行为之列，故通常意义上所言的“多因一果”侵权行为往往仅指向“间接结合”之侵权行为，即《解释》第3条第2款的规定。
二、立法论立场之检讨二——对“间接结合”概念的反思
由上述分析可知，理论上可以将“多因一果”侵权行为分为两个部分：其一为《解释》第3条第1款前句，指“直接结合”的“多因一果”侵权行为；其二为第3条第1款后句，指“间接结合”的“多因一果”侵权行为。就前者而言，理论上能否将其纳入共同侵权行为，决定于立法者的态度。故，共同侵权行为理论中各种的争执并没有真正意义上的对错与否的问题，而只有立法者相应的立法判断与价值取向选择。从此意义上说，《解释》采“主观过错说”与“客观说”之中间状态，只是立法者的一种择优选择，并无严格意义上的对错问题。但就后者——即“间接结合”侵权行为而言，《解释》的做法却有不妥之处。在《解释》中，所谓“间接结合”，是指虽然“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或必然的导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身不会也不可能直接或必然引发损害结果。如“触电”案中，违章建筑本身并不会直接导致受害人被电击身亡，但却为其创造了条件。[6]若依如此理解，该款规定有如下不妥之处：
第一，按《解释》第3条第2款的规定，会危及人的行动自由。侵权行为法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题。与责任保险、社会保障制度将损失予以社会化分散不同，侵权行为法规制的是损害在加害人与受害人之间如何分担问题，由此，侵权行为法的适用就涉及到两个极点之间的平衡：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡加害人的“行动自由”和受害人的“权益保护”，两者始终处于一种紧张关系中，形成一种此消彼涨的态势。一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的。如过于倾向受害人民事权益的保护，则会在一定程度上侵犯加害人行为的自由，进而会影响到行为人的主动性与创造性，造成社会经济的停滞不前。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者同时构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定加害人与受害人之间的利益平衡点就尤为重要。
由此点理解出发，《解释》第3条第2款规定的“多因一果”侵权行为则有过于保护受害人权益，从而危及加害人行动自由之虞。在“间接结合”侵权行为中，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身不会也不可能直接或必然引发损害结果，而只有当某原因与其结合后，才能造成损害后果。如将“加害人甲”之行为作为某原因的条件，将“加害人乙”之行为作为与损害结果发生具有直接因果关系的原因，则两者承担按份责任的结果，会破坏“加害人甲”的合理信赖。这是因为行为人只有对自己行为所造成的后果有合理的信赖，方能真正实现行动自由。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[7]有合理信赖者，行为后果具有可预测性，故能行动自由。过错责任原则在近现代民法上被奉为圭臬，也正是根源于此。在“间接结合”侵权行为中，“加害人甲”无法了解“加害人乙”后续行为发生的可能性、时间性与空间性、与自己行为结合的方式与程度，等等。如此有可能出现如下不可想象之局面：今日“加害人甲”刮断的电缆、碰坏的路灯、撞断的路桩、发布的虚假信息等等，在明日、明年、十几年或几十年后为“加害人乙”的侵权行为提供了条件，两者的“间接结合”使“加害人甲”要为当日之行为承担责任。如是，为避免这种情况，没有合理信赖且理智的“加害人甲”就不会出来参与社会活动，而无数个“加害人甲”人人自危之结果，就是社会的不发展。这样的情形是不可想象与容忍的！
第二，《解释》第3条第2款规定的目的主要在于对受害人权益的倾向性保护，但这种无充分理论支撑的利益调配，除可能导致行为人行动不自由的恶果外，尚将应由受害人自我负担的事项不恰当的移转给加害人。侵权责任的承担，实质上是将损害在加害人与受害人之间进行分配。这种分配可能的结果就是：或者加害人100％承担责任；或者受害人100％自我负担；或者加害人与受害人按比例各自负担相应份额。在这种形式上分配的背后，需要考察的是，侵权行为法是站在何种立场上予以把握损害结果的分配的。也就是说，侵权行为法究竟是站在受害人立场上，还是站在加害人立场上来把握责任的分配。这两者思考方式与相应的制度设置是完全不同的。如果侵权行为法是站在受害人立场之上，则应以加害人承担责任为原则，以加害人不承担责任为例外；而如果侵权行为法是站在加害人立场之上，则应以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外。
可以说，侵权行为法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。这是因为，原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言：我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。[8]所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害”。[9]这点原理其实也可以从具体规则的设置中体味出来。侵权行为法中归责原则的设置与构成要件的要求，无不是侵权行为法站在受害人自我负担的大原则下，寻求加害人承担责任的理由的正当依据。如是，在“间接结合”之“多因一果”侵权行为情形下，受害人只能要求“加害人乙”承担责任，法律不能仅凭存在受害人对“加害人乙”求偿不能的风险，就将“加害人甲”强行纳入责任人范围，进行在“一切为了受害人”旗号下的“株连”。受害人举证不能的风险、因加害人无偿付能力而使受害人求偿不能等都是受害人所必须直面的风险，法律不能以减少受害人求偿不能的风险为目的，强行扩大责任人范围。实质上，《解释》这种做法看似充分地保护了受害人的权益，但在受害人与加害人皆为“人人”的前提下，却可能达致“一切都不利于人”的恶果。
第三，按《解释》第3条第2款的规定，有可能回到“条件说”之因果关系判断标准，无限制的扩大了责任的范围。从哲学上来说，任何事物或现象都是由其他事物或现象引起的，同时，它自己也必然引起另一些事物或现象。这种事物或现象之间的引起与被引起的关系，就是因果关系。[10]也就是说，损害结果的发生，是由无数个事物或现象引起的，还原到法律中，这种因果关系就是条件说。条件说，又称等值说，其认为所有造成损害的原因都是条件。而且所有的引起损害发生的条件都是导致损害的不可或缺的因素，只有那些在其欠缺时就不会导致损害发生的条件才属于损害的原因。[11]用上述学说对照“间接结合”说，可以发现，两者是完全吻合的：“加害人甲”的行为为“加害人乙”的致损行为提供了条件，如果没有“加害人甲”的行为，则“加害人乙”不可能导致损害结果的发生，所以，“加害人甲”与“加害人乙”的行为都是损害结果发生不可或缺的条件。由此，“条件说”固有的缺陷亦可在《解释》第3条第2款中完全的展示出来。“‘条件说’否定了区别原因和条件的必要性，把与结果有关的全部原因和条件等量齐观，将使因果关系链条过长，这有可能会使因果关系的检验变得非常复杂”。[12]更为严重的是，“一个加害人甚至要对行为遥远的、偶然的后果负责，这自然就无限制地扩大了责任的范围”。[13]这种不恰当扩张责任的做法是与责任自负思想严重违背的。
第四，按《解释》第3条第2款的规定，不符合相当因果关系之通说。所谓相当因果关系，是指“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”[14]相当因果关系分为“条件关系”与“相当性”，就条件关系，其采用的判断规则是“若无……则不……”；而“相当性”则是 “以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”[15]相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求客观的、本质的必然联系，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在联系的可能性，这种判断不是依法官个人的主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情况下有发生同样结果的可能性即可。按此规则，“寄放的炸药因电线走电引燃爆炸案件”与“堆置的保利龙因焚烧冥纸引起火灾案件”中，皆因不存在“相当性”而使寄放炸药者与堆置保利龙者免于成为责任人。[16]对比上述两个案例，就会发现：加害人甲寄放炸药的行为或堆置保利龙的行为为加害人乙使电线着火或焚烧冥纸致人损害提供了条件，而衡量一般情形，第一个行为的发生，通常情况下并不能导致损害结果的发生。因不符合相当因果关系之“相当性”，故因果关系不成立。而依据构成要件理论，欠缺因果关系，侵权责任不成立。《司法解释》第3条第2款的规定违背了侵权行为法的基本原理，因此不妥。
第五，按《解释》第3条第2款的规定，不符合过错的本质含义。按《解释》规定，“间接结合”之侵权行为人应按过错或原因力比例分担责任，也就是说，在一般侵权行为情形下，“间接结合”侵权行为的成立是以“加害人甲”具有过错为前提的。而在“间接结合”侵权行为中，“加害人甲”恰恰不具有针对最终结果而言的过错。
一般侵权行为的构成要件要求具备违法行为、损害事实、因果关系与过错，这四要件具有严密的逻辑性与顺序性，前一要件的不成立，就会导致后一要件无考量的必要。如是，在因果关系不具备的情况下，“加害人甲”的过错根本就不被考虑，因此，“加害人甲”当然也就不能与“加害人乙”按过错比例分担责任。另外一点至关重要的理由是，所谓侵权行为法中的过错，都是针对于损害事实而言的过错。在“间接结合”之侵权行为情形下，由于是与“加害人乙”的行为偶然结合，只是为“加害人乙”造成损害结果创造了条件，所以“加害人甲”对于损害结果的发生根本就无预见能力。没有相应的注意义务，根本无法谈及过错的存在。
因此，从整体上看，在“间接结合”之“多因一果”侵权行为情形下，由“加害人甲”与“加害人乙”按过错或原因力比例分担责任的做法并不可取。应然的做法是由“加害人乙”——行为与损害结果具有相当因果关系之加害人——单独承担责任。
三、立法论立场之检讨二——“直接结合”之“多因一果”侵权行为的定位
虽然我国民法学界对于广义的共同侵权行为类型构成存在一定的争议，但按照多数人意见，多数人侵权行为体系主要由（狭义的）共同侵权行为、共同危险行为、教唆与帮助行为、团伙成员侵权责任及“多因一果”侵权行为、“多因多果”侵权行为等构成。在此多数人侵权行为体系中，共同危险行为、教唆与帮助行为和团伙成员侵权责任存在特定的判断标准，而最能反映对应关系的当属（狭义的）共同侵权行为与“多因一果”侵权行为。在（狭义的）共同侵权行为与“多因一果”侵权行为的对应关系上，共同侵权行为内涵与外延的确定，足以影响“多因一果”侵权行为的外延。对此一个很好的说明就是，《解释》将“直接结合”侵权行为纳入到共同侵权行为范畴，致使“多因一果”侵权行为的外延只包括“间接结合”的侵权行为。但由此而来的问题是，《解释》对“直接结合”之“多因一果”侵权行为的这种定位是否合适？
观诸《解释》第3条第1款后句规定之意图，可以看出，《解释》的制定者深深为一个问题所困扰，即，按一般侵权行为原理与举证责任负担原则，原则上应由受害人就侵权行为“四要件”进行举证，并应承担相应的举证不能风险。但在损害结果同一情况下，损害结果的不可分性与加害部分不可举证性决定了受害人无法按侵权行为一般原理得到保护。在这种或者由受害人自我负担，或者由行为实施者承担责任的选择中，《解释》选择了后者，并以行为的结合方式作为限制条件。
在关于共同侵权行为归责基础的争论中，大致存在主观说（包括共同故意说与共同过错说）、客观说、主客观并用说或者折中说、意思共同说与行为共同兼指说等。《解释》实质上采用的是共同过错说与限制的行为共同兼指说。[17]共同过错说作为我国学术界目前的通说，体现在《解释》第3条第1款前句中；而限制的行为共同说实质上就是《解释》第3条第2款规定的“直接结合”的“多因一果”侵权行为。
主观过错说包括共同故意与共同过失，在此情形下，并不要求行为的结合方式与程度，对损害结果是否同一也并无要求。这种由主观过错所统一的数人行为，构成了损害结果的整体上的原因，由数个加害人承担连带责任自属应当；而在限制的行为共同说中，行为的关联共同性与损害结果的同一性构成了使数行为人承担连带责任的依据。对此，持主观过错说学者提出置疑，认为只能以共同过错作为共同侵权行为归责基础，对于数人行为皆与损害结果发生具有直接因果关系且损害结果不可分之情形，应以过失大小来确定各致害人的责任范围，过失大者承担大的赔偿责任，过失小者承担小的赔偿责任，两者之间不发生连带关系。[18]笔者不同意这种看法。抛开共同过错说与限制的行为共同兼指说中的共同过错说，单就限制的行为共同兼指说而言，行为的关联共同性与损害结果的同一性构成了制度正当性的基础，由此各加害人应承担连带赔偿责任。这是因为：
首先，限制的行为共同说与单纯的共同过错说的对立反映了立法者的价值取向。共同过错说的立场是限制加害人的责任；而限制的行为共同说则以对数加害人课以连带责任的方式增强了对受害人的保护。在利益的权衡上，单单有损害结果的同一性，无法支撑数加害人承担连带责任的制度正当性。只有当损害结果的同一性与行为的关联共同性结合时，方使法律偏向受害人利益的保护具有了一定程度的合理性。
其次，以过失大小来确定各致害人的责任范围的观点违背了过错的功能。一般情况下，加害人的过错原则上只在判断侵权责任是否成立的场合下具有意义。而在侵权责任的承担上，除在精神损害赔偿金数额的确定、惩罚性赔偿的适用及过失相抵等情形下加害人的过错具有意义外，加害人的过错对责任承担的范围是不生任何影响的。对侵权责任承担范围确定具有决定意义的是因果关系，其决定了加害人对何种损害事实承担多大范围内的赔偿责任。
再次，主观过错说与限制的行为共同兼指说大体反映了大陆法学国家、地区共同侵权行为理论从主观说向客观说转变的趋向。考诸德国、日本及台湾地区立法例，虽然在其民法中对于共同侵权行为的设计均以意思联络为基础，但近年来各国、地区都通过司法活动丰富了共同侵权行为的内涵、扩大了共同侵权行为的外延。德国民法第一草案第714条第2项明文规定：“多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带赔偿责任。”此乃当今德国之通说。[19]日本在大正2年4月26日大审院判示：“意思联络或其他主观的共同，并非共同侵权行为之要件。”[20]台湾地区“司法院”也于1977年6月1日召开判例变更会议，指出：“民事上之共同侵权行为与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人之间不以意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓关连共同，亦足以成立共同侵权行为。”1966年台上字第1798号判例应予变更。[21]这种变化趋势对我国的立法具有很好的启示作用。
最后，限制的共同行为说很好的平衡了加害人与受害人之间的利益。单纯的主观过错说将加害人的责任限制在很小的范围内；单纯的客观说又将加害人的责任扩至很大范围。而由《解释》所确立的“直接结合”的“多因一果”侵权行为则通过行为结合方式的限制，缩限了客观说的作用范围，避免了责任的过度泛化，应为较好的制度选择。同时，笔者认为，以“时空上的一致性”作为进一步的限制条件，更能很好的突显限制的共同行为说与客观说的区别，达致适度扩张加害人责任的目的。
四、多数人侵权行为体系的建构
狭义的共同侵权行为、“直接结合”的“多因一果”侵权行为以及“间接结合”的“多因一果”侵权行为可以说是多数人侵权行为中比较典型的代表，除此之外，多数人侵权行为尚包括共同危险行为、教唆、帮助行为、团伙成员侵权责任以及“多因多果”侵权行为等。从理论的倾向性与实践的要求性上来看，学说与司法实践关注的往往是（广义的）共同侵权行为，这更多的是因为共同侵权行为为连带责任的代名词，即，成立（广义意义上的）共同侵权行为者（包括共同加害行为、共同危险行为、教唆与帮助行为、团伙成员侵权责任），必有连带责任之适用。（狭义的）共同侵权行为理论中之所以存在主观说、客观说、折衷说、意思共同与行为共同兼指说等学说，就是因为共同侵权行为是承担连带责任的基础，共同侵权行为内涵与外延的确定影响着连带责任的适用范围，从而深刻地影响着加害人与受害人之间的利益均衡。众所周知，连带责任作为一项对债务人的加重责任, 对债务人极为苛刻，因此，各国法才有“连带不得推定，只能法定”的基本原则，以防止连带债务的滥用。故，让加害人承担连带责任（也即成立共同侵权行为）必须具有充分的理由。
笔者认为，一个内蕴正当性、妥当性与合理性的共同侵权行为体系，必须关注如下六个方面的要素：主体（的复数性）、行为（的方式）、损害结果（的同一性）、主观（的共同过错）、责任（的性质）以及举证责任（的负担），这六种要素的不同组合与运用深刻影响着连带责任适用的正当性根基。在这六者中，主体是多数人侵权行为成立的前提与基础；而责任的性质实质上是将行为认定为何种多数人侵权行为的结果，因而也不具有论证连带责任适用正当性的功用。故，只有行为、损害结果、主观方面与举证责任的负担这四者方是寻找制度合理性存在的关键。将某些多数人侵权行为认定为共同侵权行为，从而使行为人承担连带责任的合理性与正当性论证——即共同侵权行为的归责基础——亦大体围绕上述四个因素而展开。下面分述之：
第一，多数人侵权行为或共同侵权行为的成立，必须要求行为人实施了行为。就行为而言，实施了可能造成他人损害的行为或实施了已经造成他人损害的行为，是共同侵权行为成立的必要要件与首要条件。只有一个人实施了（可能或实际）造成他人损害的行为，方有法律对此予以评价的基础与妥当性。“侵权行为法的所有构成要件都有一个共同之处，即均以一项违法行为为前提。”[22]在侵权行为法中，加害人或对自己的行为、或对他人的行为或对设置、管理的物品、设施的“行为”承担侵权责任，就在于这些行为都具有与加害人可相联系的因素。在一项可为人所控制的行为之上赋予其否定性评价，方可保障行动自由。准以此言，“高空抛物”行为就不能被纳入到共同侵权行为体系之中，因为在“高空抛物”行为中，只有真正的加害人实施了行为，其他人根本就没有实施行为，因此法律赋予其分别责任的基础不存在，更无论连带责任的适用。
具有行为，是一般侵权行为与共同侵权行为共有的要求。而就共同侵权行为对行为的特殊要求而言，尚有其独特方面。这就涉及了上述四个要素的不同组合与运用对共同侵权行为成立的理论妥当性影响。
第二，在共同过错模式下，行为的结合方式、损害结果是否具有同一性以及举证责任的负担都可被或多或少所忽略。换言之，共同过错的具备，使共同侵权行为连带责任的适用具有了理论的正当性与妥当性基础。
在传统民法上，共同过错仅指行为人具有共同故意或意思联络的情形，但随着对受害人保护的强化，共同侵权行为的范围也有进一步扩张的趋势，共同过失情形也被纳入其中。该说也成为我国现今学术界之通说。共同过错说具有极强的道德说服力，体现了民法中“自己责任”的基本理念。其谋求着被害人权益保护与加害人活动自由之间的平衡与妥当：一方面，通过共同注意义务的违反放宽了共同侵权行为的成立，另一方面又通过共同过错这一主观要件限缩了行为人承担连带责任的范围。“共同过错说实际上在遵循这样一个逻辑思维模式：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性”。[23]只有数个侵权行为人之间具有共同过错，才能使数个行为人之间的行为联结为一个不可分割的整体，从而成为一个共同的行为主体，共同对结果发生作用，因而当然的要为损害结果整体上予以负责。前述将共同过错说指导下的共同侵权行为作为“一因一果”的典型，其道理正是在此。
既然共同过错使各行为人的行为凝结为一个整体，因此，共同过错下的共同侵权行为并不要求每个行为人实际地共同从事了某种行为，它可以是两个人都实施真正的加害行为；也可以是两个人共同决定，由一个人完成；也可以是一个人起主要作用，另一个人起到辅助作用；它可以是损害后果同一的，也可以是损害后果相互可以分割（只要此损害后果在共同过错涵摄范围内即可）；它也不要求每个人的行为与结果之间必须具有一定的直接因果关系。所以，“在共同侵权中，不是从每个人的个别行为的原因力来判断的，而是从行为的整体对结果的原因力来判断的。”[24]正是由于加害人主观上共同之意思的不可分割的联系，才使共同之意思与损害之结果有了必然的、不可分割的联系，故而决定了每一个人对其全部损害后果负有不可推卸的责任，这体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。这无疑会起到警戒和教育、预防不法侵害甚至是犯罪的作用。也就是说，在共同过错下的共同侵权行为的成立，并不要求行为的结合方式、损害结果的同一性；而受害人对于因果关系的举证责任，在共同故意情形下，可直接认定因果关系的存在；在共同过失情形下，受害人则仅需就行为整体与结果间具有因果关系加以举证。
第三，除共同过错说以外，将其它数人行为是否纳入以及以何种标准纳入到共同侵权行为体系中的正当性与妥当性尚值考虑。实质上，这也涉及到了共同侵权行为中主观说与客观说、折衷说的分歧。对此，有学者深刻的指出，更为重要的还应是立足于法律对于不同社会现实中的人的行为的态度，即在进行充分的利益衡量之后确立与当下社会场景相契合的法律政策，并在此基础上选择能够达致整个侵权行为法体系内在和谐与外部圆通的立法模式。[25]对此，笔者深以为然。法律是协调社会利益的工具，而侵权行为法则是均衡加害人利益与受害人利益的均衡器，其不应该是偏执一端的，侵权行为法给予人们的保护必须是一个公平的保护，不仅要关注受害人利益，同样也应为行为人保留必要的自由，这不仅是社会稳定与自由竞争的协调的需要，同时也是公平与效率和谐统一的要求。共同侵权行为体系化诉求也必须符合这种既定的目标定位。基于此，有两个问题需要回答：其一，共同过错说是否足以实现侵权法的目标？其二，如果第一个问题不成立，何种的制度设计方能契合侵权法的价值定位？
就第一个问题而言，笔者认为，答案是否定的。一方面，共同过错说仅仅局限于过错责任原则指导下的多数人侵权行为的责任认定，过错责任原则适用范围的特定性决定了其适用的有限性。随着公害事件等损害的发生，无过错责任原则指导下的案件的法律适用也必然要求法律对加害人行为课以连带责任，国内外诸多判例已经显现了此种趋向。对此，单纯的共同过错说是无能为力的；另一方面，如仅承认主观说，基于一般侵权行为举证责任的基本原理，则受害人在损害结果具有同一性，因而不能举证何种损害由何人造成的情况下，就会承担败诉的风险。这显然又是十分有悖公平的。故笔者认为，有在共同过错说之外承认他种制度设计的可能性。
就第二个问题而言，首先需要否定的就是单纯的损害结果同一就可导致加害人承担连带责任的观点。单纯的结果同一不具有论证连带责任成立的坚实基础。对“间接结合”的“多因一果”行为的批判在此亦应有效。但需要注意的是，抛开主观共同过错情形不谈，损害结果的同一性也是法律对数个加害人课以连带责任的前提与基础。因为基于“责任自负”之民法基本原理，如果损害结果可分，受害人便可通过举证责任的负担追究相应行为人的侵权责任。对受害人全面细致的保护，不应偏执地成为连带责任适用的合理基石。因此，在损害结果同一的基础上，我们还应另行寻求连带责任适用的合理化理论论证。实质上，共同侵权行为与一般侵权行为不同之处不仅仅在于主体的复数性，与刑法中对共同犯罪人课以较重刑罚的原理类似，共同侵权行为中对数个加害人课以连带责任的缘由也在于数人行为的结合对损害结果的贡献率较大的认识上。多数加害人行为的结合，或者造成一个人侵权行为所不能造成之结果，或者造成一个人侵权行为所不能造成之更大结果。故从整体上看，“损害结果的同一性＋行为结合的紧密性＋受害人的不利的举证负担”便构成了适当扩张共同侵权行为制度适用范围的合理基石。可以认为，这种标准的确立一方面很好的维护了受害人的权益，另一方面也不至于成为羁绊加害人行动自由的工具，其可以很好的成为加害人行动自由与受害人权益保障两个极点之间的“黄金分割点”。
第四，就共同危险行为而言，使数个行为人承担连带责任的依据在于危险性行为的实施与受害人的不利的举证负担的结合。首先，在共同危险行为中，是不存在共同过错的。盖因为过失的成立必须以损害结果的发生为前提条件，没有损害结果的发生也无所谓民法中的“过失”。尽管从其数个危险行为人行为共同造成危险状态而言，共同危险行为人是有“过失”的，但此种“过错”显然与对于损害结果的发生有过错是不同的。前者因没有损害事实的发生，因而在民法上是不产生任何可具否定性的效果的，而后者之过错才真正具有可归责性。同时，如果认为行为人承担连带责任的基础在于相对于危险行为的形成而言的“过失”共同，则无法很好解释共同危险行为人中一人或部分人可以举证免责的原因。盖因为可以举证免责，只是证明行为人对损害结果的发生无过失，而不影响相对于危险形成而言的过失的“共同”性。申言之，认定共同危险行为人承担责任的基础在于共同过错，将使造成危险状态的行为人一律承担共同侵权责任，不存在免责情况，而这显然是不符共同侵权行为的法理的。其次，损害结果只是由部分人所为，而非全体人所为。即实际致害行为由数人中一人或部分人所为而具体加害人不明。我们同意后一种看法。因为如果认为共同危险行为中存在全体人为实际致害行为，则完全混淆了其与共同加害行为的区别。最后，共同危险行为人承担连带责任的基础在于法律对全体危险行为人都为惹起人的推定。[26]因为在共同危险行为中，参与危险行为之多个人的行为都有致害的可能性（危险性），但最终只有一人或部分人的危险行为转化为现实的致害行为，其他危险行为仍只停留在致害的可能性阶段，并未转化为实际致害行为。因此，部分人的致害行为才是损害结果发生的真正原因，由于受害人举证能力所限，同时考虑到全体加害人的过失（相对与危险的形成而言），法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。因此，从整体上而言，全体共同危险行为人承担连带责任的基础在于“数个行为人实施了危险行为＋受害人的举证不能”。
第五，就教唆、帮助行为与团伙成员责任而言，其适用连带责任的基础往往也可以被认为为共同过错。其一，就教唆行为而言，实质上是由被教唆人实施了侵权行为，单从实施行为与结果关系上看，应仅由侵权行为实施人承担责任，但由于教唆人创造出侵权意图，过错的存在使教唆人与被教唆人成为一个整体（当然，此处忽略了被教唆人为无民事行为能力人的情形），这使法律将教唆人纳入共同侵权人范围，从而共同对受害人承担连带责任具有了制度正当性基础；其二，就帮助行为而言，一种可能的情况是被帮助人知道其受到帮助，另一种可能的情况是被帮助人不知道受到帮助，无论哪种情况，帮助人都存在实质意义上的过错，与教唆行为一样，帮助人过错的存在是使其与被帮助人承担连带责任的基础；其三，就团伙成员责任而言，由于团伙的成立具有鲜明的目的性，因此，团伙成员承担连带责任的基石也就在于团伙成员对于团伙成立目的性的一致性认同，这种认同就损害结果而言，也具有等同于共同过错的功能。故在团伙成立目的下的成员行为，其他成员应为此而负担连带责任。
总之，从整体上看，多数人侵权行为理论体系的构建可以被归纳为：
要素
类型
主体
行为（结合）
结果（同一性）
主观（共同过错）
法律对受害人举证责任的倾向考量
责任性质
（主观说之）共同加害行为
≥2人
共同过错
共同故意下免于因果关系具有的举证
连带责任
“直接结合”之“多因一果”行为[27]
直接结合
具有同一性
不要求
需要
共同危险行为
N>行为人≧2
都实施了危险性行为
需要
不真正连带责任
教唆、帮助行为
≥2人
教唆（帮助）人有教唆（帮助）行为、被教唆人实施了行为
教唆、帮助人具有故意
连带责任
团伙成员行为
≥2人
符合团伙成立目的
连带责任
间接结合之“多因一果”
≥2人
间接结合
“后因”之自己责任
多因多果行为
≥2人
多数人行为
结果可分
分别责任
注释:
[1]黄松有.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004. P57－58
[2]王利明．侵权行为法研究:上卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.p704-705
[3]杨立新．侵权法论：第三版[M]．北京：人民法院出版社，2005.p635
[4]杨立新．侵权法论：第三版[M]．北京：人民法院出版社，2005.p597
[5]黄松有.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.p63
[6]黄松有.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.p65
[7]苏永钦.走入新世纪的私法自治[C]．北京：中国政法大学出版社，2002.p304
[8] Oliver Wendell Holmes，The Common Law，Boston: Little，Brown，1881.p94
[9]陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿[C]．北京：北京大学出版社，2005.p7
[10]吴倬.马克思主义哲学导论[M]．北京：当代中国出版社，2002.p137
[11]王利明．侵权行为法研究:上卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.p400-402
[12]王利明．侵权行为法研究:上卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.403
[13] [苏]马特维也夫.苏维埃民法中的过错[M]．北京：法律出版社，1958.p41
[14]王伯琦.民法债编总论[M]．台湾省：台北国立编译馆，1997.p77
[15]史尚宽.债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社,2000.p163
[16]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．206-208
[17]黄松有.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.p51-56
[18]王利明．侵权行为法研究:上卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.p690-696
[19]王泽鉴．民法学说与判例研究：第1册[C]．北京：中国政法大学出版社，1998．P58
[20]孔祥俊．民商法新问题与判解研究[C]．北京：人民法院出版社，1996．P251
[21]王泽鉴．民法学说与判例研究：第三册[C]．北京：中国政法大学出版社，1998.p309
[22] [德]迪特尔•施瓦布．民法导论[M]．郑冲译．北京：法律出版社，2006．P189
[23]张铁薇．共同侵权制度研究[M]．北京：法律出版社，2007．P129
[24]王利明．侵权行为法研究:上卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.p687
[25]张铁薇．共同侵权制度研究[M]．北京：法律出版社，2007．P143
[26]曹险峰、刘丽丽．论共同危险行为[J]．法制与社会发展．2000（6）．p40
[27] 按《解释》之立场，“直接结合”之“多因一果”行为构成共同加害行为，即，共同侵权行为的归责基础为共同过错说与行为兼指说。
出处:《法律科学》2007年第6期
