意大利侵权法“损害”概念的发展

 

李一娴* 白纶** 著

“损害”一词来源于拉丁文“damnum”，与过错、因果关系和违法性构成大陆法系国家侵权法的核心概念。因他人的不法行为而引发的损害赔偿请求权，以受有实际损害为要件。因此，损害是民事责任存在的前提。自20世纪60年代开始，在意大利侵权法领域出现的理论革命，使侵权法的研究重点从归责原则、“违法性”内涵回归到了“损害”问题。从保护人的基本权利出发，学者们对损害的本质、类型和评估标准重新进行诠释，赋予其新的内涵和意义。

一、有关损害概念的争议

意大利学理上有关损害概念的争议，主要是围绕1942年《意大利民法典》的两条规定展开的。

《意大利民法典》第2043条规定：“因任何故意或过失给他人造成不法损害的，行为实施者应当承担损害赔偿责任。”该条被认为是意大利民法上对民事责任的一般规定。立法者并没有明确此处的损害是否包括非财产损害，但传统学理认为此处的损害仅指财产损害。与该条规定相对应，《意大利民法典》第2059条规定：“非财产损害应当仅在法律规定的情况下进行赔偿。”该条被认为是对非财产损害进行限制性赔偿的特殊规定。这意味着，意大利侵权法对损害问题实际上采取了一种“二分法”的划分：一方面，财产损害以损害赔偿为主要目的，对赔偿责任不加限制；另一方面，非财产损害兼顾赔偿和制裁的目的，其赔偿责任被限定在有法律规定的情形，实际上主要适用于构成犯罪行为的侵权行为（《意大利刑法典》第185条）。[1]这一模式与德国法的规定十分接近。[2]

在上述二分法的基础上，意大利早期的学理认为，损害一般而言指的就是财产损害——也就是可以从经济角度评价的一种不利。非财产损害则仅仅是一种特殊情况下的例外情形。[3]对损害的这种理解可以追溯到传统的“差额说”。差额说从经济的和抽象的角度来理解损害，认为损害就是受害人“财产”的减少。随着社会经济的动态化发展和工业社会中人身伤害的增加，损害的传统定义发生了两次重要的变革。第一次变革发生在20世纪60年代，在这一时期“人身损害”的法律概念开始被学者明确提出，但主流学理仍然坚持认为人身损害赔偿的判决标准是受害者的收入状况。也就是说，人身损害的赔偿的对象被限定于“受害人因其劳动能力的减少而受到的经济损失”[4]。第二次变革发生在20世纪80年代，在热那亚和比萨地方法院司法实践的推动下，意大利最高法院和宪法法院确认了一种与财产损害、精神损害并列的人身损害概念：“生物损害（danno biologico）”。[5]热那亚和比萨的法官和民法学者们的共同努力深刻地改变了意大利有关人身损害赔偿的法学理论。这一理论的影响力很快渗透到了整个欧洲大陆，尤其是法国、西班牙等罗马法系国家。

二、生物损害的概念

意大利法确立生物损害赔偿制度的基本出发点是：即使受害人的财产没有遭受损失，侵权人的行为也没有构成犯罪时，侵害健康权造成的损害（即生物损害）也必须得到赔偿，而且对后者的赔偿应当是第一位的，对其不能施加任何限制。

（一）侵权法上的损害概念的扩张

传统上，《意大利民法典》第2043条的规定被理解为是关于财产损害赔偿的一般规定。因此，在适用该条法律规定确定财产损害时，法院需要关注损害发生前后受害人财产状况的变化。然而，在健康权遭受侵害的侵权案件中，受害人可能完全没有遭受财产上的损失，或者财产上的损害赔偿完全不足以弥补受害人健康受损导致的实际损害。例如，夫妻一方因受伤而不能进行性生活时，夫妻双方所遭受的损害就无法用财产的减少来评估。[6]

《意大利民法典》第2059条的规定具有一个重要特征：根据该条规定，与财产损害相对应的概念为“非财产损害”（danno non patrimoniale），而非“精神损害”（danno morale）。但实际上，第2059条规定的能够引起非财产损害赔偿的侵权行为主要指犯罪行为，因此该条规定的非财产损害赔偿实际仅指特定情况下的精神损害赔偿。这时，侵权人所承担的损害赔偿责任除了补偿受害者外，也构成了对侵权人犯罪行为的一种制裁和惩罚，而这种制裁和惩罚本身也具有抚慰受害者精神痛苦的功能。换言之，在意大利法中，精神损害赔偿是针对犯罪行为而设计的一种特殊的、具有制裁功能的损害赔偿，如果侵权行为没有严重到构成犯罪的程度，受害人是不能根据第2059条的规定要求损害赔偿的。

第2059条的规定严重地限制了受害人的非财产损害赔偿请求权的实现，无法满足社会的现实需求。随着侵权法理论的发展，越来越多的国家都认为，非财产损害赔偿的范围不仅包括传统的精神损害，还应包括诸多其他不能以经济价值来衡量的损害。在英美法系国家，非财产损害的外延不仅仅限于精神损害，还包括身体的不便与不适、社会的不信任、对名誉的伤害、死亡和健康的缺失等。[7]意大利学者也认为，非财产损失包括不法行为造成痛苦、失去健康、生理和心理的损害、不法损害他人名誉、诽谤他人使其名誉受损等情况。[8]

如前所述，由于第2059条实际上只规定了因犯罪行为导致的精神损害赔偿，为了使其他非财产损害的受害人也能得到完全而充分的救济，学者和法官必须在第2059条之外，为其他非财产损害赔偿找到法律适用的空间。于是，学者们的关注点又回到了第2043条的损害概念上来。越来越多的学者指出，“损害”的定义并不是一个单纯的逻辑问题，而应基于实证法的发展而对其进行诠释；将第2043条规定中的“损害”局限于财产性损失实际上是一种政策性的解释，完全可以对其提出质疑。[9]最终，通过多年的学理研究和实践发展，意大利侵权法上的损害概念最终扩展到包含财产损害、精神损害和生物损害这三大类型。

（二）健康权的保护与损害概念

意大利侵权法将损害概念从财产损害扩张到精神损害，再进一步扩张到包括生物损害在内的广义上的非财产损害的过程，也得到宪法价值私法化这一法学理论发展的支持。随着意大利侵权法学理与实践的不断发展，损害不再被认为仅仅是一种“经济上的不利”[10]]，更多的学者提出应将损害的概念与人的保护以及人作为个体存在的利益结合起来。例如，意大利著名法学家Cesare Salvi认为，应在三个不同的层次上理解损害的本质：首先，从现实的角度来看，因其引起某种现实利益状况的变化，损害即意味着对客观现实状况的改变；其次，从受害人的角度来看，损害应被视为因不法行为引起的受害人利益的损失或减少；最后，从规范的层面来看，损害的实质是对受法律保护权利的侵犯。[11] 既然损害的概念涉及对人的保护，损害赔偿法也就和宪法发生了关联。意大利学者认为，为了更充分地保障受害人的损害赔偿请求权，正确的解决方法是寻找一条超越《意大利民法典》规定的道路，从宪法原则中获取解决办法。意大利的司法实践为这条道路的实践奠定了基础。

尤其值得注意的是，作为人的基本权利之一,健康权在侵权法上的损害赔偿问题成为了学术研究的重点。健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。它的基本功能，就是维护人体机能和功能发挥的完善性。《意大利宪法》第32条[12]明确规定了对健康权这一基本权利的保护。基于该条规定，法学理论和判例依照宪法的精神和原则重新对《意大利民法典》第2043条的规定作出解释。

在这一进程中，意大利宪法法院扮演了重要的角色。作为宪法的保障机关，宪法法院被赋予了审查国家立法合宪性的职能。针对生物损害赔偿的理论和实践，意大利宪法法院认为，有必要依据宪法对《意大利民法典》第2043条有关侵权损害赔偿的规定重新作出解释，使之符合保障公民基本权的需要。为此，应当将侵权损害的概念扩大到对各种基本权的损害，即使该损害未影响受害人财产上的收益能力。[13]

（三）生物损害概念的提出

“生物损害”理论正是在这一背景下提出的。起初，意大利宪法法院的判例肯定了对健康的非财产损害的可赔偿性；随后，通过在比精神损害更广泛的意义上重新定义“非财产损害”这一概念，意大利的学者们提出了具有革新意义的“生物损害”概念，将健康损害这种新型的非财产损害类型纳入侵权法的保护范畴，使其成为与精神损害并列的非财产损害类型，实现了侵权法领域损害理论研究的重大突破。该理论的主要观点是：不法行为对健康造成的损害实质上是对人的生理机能运作与功能发挥的侵害，即对人的生理完整性的破坏。这种损害既不等同于侵害健康权所造成的财产损失，也不等同于精神损害，而是一种独立的损害。侵权法不仅应当让侵权人赔偿损害健康所引起的财产和精神损失，也应当让其赔偿不法行为对健康这一主体利益自身所造成的损害，并以衡平的方式对此类损害赔偿的数额进行计算。[14] 在此，对健康权的损害专指对人的生理机能运作与功能发挥的侵害，即对人的生物学或医学意义上的生理—心理完整性的破坏，因此，意大利法学家将对生物学意义上的健康本身的损害称为“生物损害”。这一法律术语的采纳可以避免“健康”一词的多义性可能造成的歧义。[15]

目前，意大利“生物损害”理论的影响力已经逐渐渗透到欧洲大陆的许多国家，法国、西班牙、葡萄牙的侵权法都出现了相关的法学理论和司法判例。[16]由于体系的不同，生物损害理论尚未在以德国为首的日耳曼法系国家获得普遍的认可。例如，《德国民法典》第253条规定了非财产损害赔偿，但该条只针对人身伤害规定了“痛苦抚慰金”，并未认可对健康本身的损害可作为一种独立的非财产损害获得赔偿。不过，生物损害理论已经引起德国法学界的高度重视。德国学者Chr. Von.Bar认为：“生物损害理论在欧洲很多国家普遍适用，非常具有说服力”。[17]

三、意大利司法实践中有关损害的典型案例

（一）确定生物损害赔偿制度的宪法法院判决

在意大利司法实践中，确立生物损害赔偿制度的最重要的案例是1986年意大利宪法法院作出的第184号判决。[18]1986年，意大利宪法法院在审查民法典第2059的合宪性问题时，对如何解决生物损害赔偿问题提出了自己的意见。该判决在意大利生物损害理论的发展中具有极为重要的地位。

在解释生物损害赔偿的问题时，意大利宪法法院采取了以下策略：

首先，宪法法院在逻辑上区分了作为不法行为内部组成部分的损害事件和作为不法行为外部最终后果的损害结果。宪法法院认为，不法行为本身是由一个动态要素（行为）和一个静态要素（事件）组成的，在这里，事件既是动态要素（行为）的自然结果，同时又是不法行为外部最终的、财产或非财产性损害的原因。也就是说，事件是连结行为和行为的最终结果之间的一个桥梁。因此，作为“事件”的损害是区别于财产损害和非财产损害的另外一种损害。在此基础上，宪法法院对生物损害的概念进行了界定。该法院认为，生物损害是人的生理－心理完整性的丧失，其本身是一个“自然事件”；这一损害由于侵犯了宪法第32条保障的健康这一基本权，因而在法律评价上当然是不正当的，并可以依据民法典第2043条得到赔偿。

其次，宪法法院在分析了不法行为的结构并以此为基础定义了生物损害的基础上，开始了对民法典第2043条和有关宪法规定的分析。宪法法院认为，民法典第2043条本身只是一个次级法律规范，它只规定了违法行为的法律后果（损害赔偿），其应用最终还要参引一条一级法律规范（主体行为规范）；而在生物损害问题上，这条一级法律规范则是由宪法第32条（该条规定了个人的健康权，且在私人关系上亦有效力）提供的。也就是说，民法典第2043条和宪法第32条相结合共同构成了生物损害赔偿的规范基础。

最后，在民法典第2043条的解释上，宪法法院实际上采纳了以下观点：①民法典第2043条并没有确定的要求说损害要是财产性的；②损害的“不正当性”是可赔偿性的唯一标准，这与损害是财产性还是非财产性的无关，因此可以创造一个介于财产性和非财产性之间第三类损害。

作为结论，由于生物损害赔偿问题适用的是民法典第2043条和宪法第32条相结合构成的规范，而不适用民法典第2059条，因此民法典第2059条并没有违宪。

（二）死亡引起的生物损害问题争议

1999年，意大利最高法院针对一起死亡引起的生物损害赔偿案件作出了判决。在本案中，原告Dante Incerti死于一起交通事故，肇事汽车的司机也同时死亡。 Dante Incerti的儿子及其遗孀向法院提出起诉，要求肇事汽车所有人的继承人以及保险公司承担对原告的未来损害和生物损害的赔偿责任。[19]

针对原告的诉求，最高院认为在侵权行为受害者配偶的未来财产损害赔偿问题上，由于配偶双方共同拥有家庭收入，即可合理地推断出，任何一方都对该共同财产做出了相同程度的贡献。因此，丈夫的死亡当然会引起其遗孀财产上的损害。该损害一方面体现为由于丈夫去世而导致的家庭收入的减少，另一方面也体现在家庭共同支出方面：在家庭事务的管理中，某些服务以及相关费用的数额不受到家庭成员数目的影响，家庭共同支出不会因为一个家庭成员的不在而得到相应补偿。因此，上诉法院以受害者收入基础，参考死者生前对其家庭成员做出稳定经济贡献，通过推理及社会普遍经验，采用了公平的准则对该损失进行了计算。而受害者儿子已经在经济上实现其独立性，拥有工作收入并即将结婚，已经做好准备离开原来的家以便组建自己的家庭。因此，他不再作为家庭成员享有其父生前所取得的经济利益。

针对死亡引起的生物损害赔偿问题，原告认为，根据《意大利宪法》第32条的规定，无论是作为继承权利还是固有权利，自己都有权获得死亡引起的生物损害赔偿。而最高院在审理案件时，认定对身体完整性的致命损害是在损害事实发生时马上出现，或者是很短暂的时间之后就出现的，因此其所遭受的损害不属于生物损害。死亡并不构成对于健康权的最大可能的侵害，而是影响到其他的生命的法律利益。此法律利益的损失，也就是主体的决定性消失，并不能转化为相应损害赔偿的权利（该权利的实现以对受害者财产进行补偿的方式进行，且可以转移至继承人）。这并不意味着对个人生命权不做出保护，对该权利的保护更多地是通过刑法的惩罚工具来进行的。基于损害赔偿的目的并不是惩罚，而是对损害的重新整合和修复，当主体不复存在时，涉及人本身固有的、且只能通过自然赋予而获得的权益的损害时，损害赔偿将相应地不能发生作用。[20] 原告的死亡是即时发生的，继承权马上生效，因此不能对受害者的死亡进行生物损害补偿。 在丈夫之死给受害者遗孀带来的心理—生理完整性的变更是否构成生物损害这一问题上，法院认定没有任何适当的证据表明，该遗孀由于其丈夫的死亡，在法医学上遭受了一种对心理—生理完整性的真正和确定的损害，因此原告不能因其丈夫的死亡而获得生物损害赔偿。

对生命权的损害是否属于生物损害以及继承人是否可取得赔偿权的问题，在意大利的学理上还是司法实践上都颇具争议。有的法官认为，一方面，死亡带来的损害是对主体个人权利的侵害，也就是说，死亡所侵害的是一种自然权利（生命权）而非财产权，而该权利是不能由受害者之外的他人任何人所享有，因而对其损害所做出的赔偿也不能转移到其他人身上；另一方面，由于死亡的事实造成了受害者权利能力的丧失，其所对应的损害赔偿也不能进入遗产并随之转移给继承人。[21]正如该案法官所认为的：“当主体不复存在时，人本身固有的且只能通过自然赋予而获得的权益的损害赔偿将相应地不可能再发生作用”。

另一些学者则提出相反的观点，倾向于承认对死亡损害做出生物损害赔偿。[22]该观点认为，虽然主体的个人权利不能被当然继承，作为其附属和后果的赔偿权利（该权利在性质上是非自然的、财产性的）则可以被继承。同时，针对不复存在的主体如何享有生命权的损害赔偿问题，该观点强调在损害事实本身与其所带来的后果之间存在区别：“在造成死亡的损害和死亡本身之间，总是存在着一个时间差，即使只是最短的一瞬间，也足以让受害者取得对其生命权的损害赔偿的权利”。[23]该损害赔偿的权利既然已在受害者死亡之前取得，其当然也可以被转移到其继承人身上了。

（三）未成年人的损害问题

除生物损害问题外，在意大利侵权法中还常常涉及到财产损害计算中的确定性问题。根据侵权法原理，损害的发生应具备确定性，对损害赔偿的数额则遵守“差额说”的理论而进行计算。当侵权行为的受害者是未成年人时，法官所面临的问题是：应否对未成年人未来劳动能力的减少给予赔偿？一般来说，对未来财产造成的损害是根据预先估计的原则来计算的。受害人通过证实劳动能力在某种程度上被减少了，可以估算其未来生活收入也被相应地减少。此时的损害或者其工作能力的减少程度是可以预计的。然而，当受害者为无业学生或未成年人时，对其未来劳动损害的计算，因缺少计算的参数，难以根据预先估计的原则来进行。在欧洲大陆法系国家的很多判例中，法官都对此问题给予了肯定的回答。

2007年2月20日，意大利最高法院民事第三庭针对一个特殊案件作出了判决，支持了当事人对未成年人未来劳动能力损害赔偿的请求。在本案中，原告N.E为一名未成年人，因交通事故导致其健康受到了严重损害。根据医疗鉴定机构提供的专业鉴定，受害人自身的劳动能力减少程度为20%。在一审判决中，法官考虑到“没有证据来证明受害者工作能力实际减少的程度，因为在事故发生时该受害者并不具备工作能力”，[24]拒绝了原告的请求。

法官的判决引起了巨大的争议，原告因此提起上诉。意大利最高法院审理该案时，认定原判决违背了最高院判例中已经确立的原则：对于无收入的主体和由于他人不法行为而受到永久损害的人，其利益损失的财产损害是一种未来损害。虽然该损失事实尚未发生，但并不能因此否认对其进行赔偿的可能性。事实上，可通过假设的方式和盖然论准则对损害的数额进行评估。具体而言，对受到永久性损害的未成年人的利益损失做出评估时，应以其学习方向或者个人倾向为基础、结合其家庭的社会经济地位并在其未来工作活动的预先估计的基础上进行计算。当难以完成预先估计时，亦可参考其父母（之一）的工作情况，假设子女将从事和其父母相同的职业，从而对未来损害赔偿的数额作出计算。[25]因此，意大利最高院撤销了原判决，并根据上述原则对受害者的未来经济损失做出了计算。

在意大利最高院做出的判决中，法官没有贸然否认对未成年人遭受损害进行赔偿的可能性，而是根据盖然性的准则进行了计算。在诸多相似的司法判例中，当涉及到对未成年人的损害赔偿时，法官采纳了具体问题具体分析的方法完成对赔偿数额的评估。首先，法官从受害者自身的情况出发进行分析，通过追溯该未成年人的学习历程，对其能力和专业爱好做出估算。一般来说，如果受害人是已在学校选修某种专业或其已拥有某种学位的学生，对其工作前景的评估将相对容易与准确，而推测一个几岁甚至十几岁的孩子将来可能从事的职业则是非常困难的，而且受害者的年龄越小，这种评估的困难程度就越大。在这种情况下，法官则会考虑其他相关因素，例如通过其家庭的社会经济状况或者其父母的工作情况来推测其未来的工作前景。最后，如果以上推测都难以适用时，法官将依据衡平原则，根据社会抚恤金数额的三倍或者独立劳动者的中等收入值来判定适当的损害赔偿数额。针对未成年人劳动能力丧失的损害赔偿问题，法官主要采纳预先估计以及衡平的原则，参考受害者个人具体情况来做出判决。而在我国侵权法的司法实践中，法官很少考虑到受害者年龄的差距问题，多采纳统一的人身损害赔偿标准对未来损害赔偿作出判决。

四、结论

随着《侵权责任法》的实施，中国侵权法的理论研究和实践经验获得了迅速发展，对损害的概念、类型与判断标准等问题的研究逐渐深入和细化。到目前为止，我国侵权法理论研究中，对非财产损害的研究主要集中于精神损害领域，对精神损害之外的其他类型的非财产损害的研究尚待进一步的深入与突破。台湾地区的学者也提出认为非财产损害“即为生理上或心理上之痛苦”[26]，属于精神上的损害。中国的侵权法体系承袭大陆法系国家的传统，对意大利侵权法的损害概念和相关案例进行学理研究，一方面可以在理论层面丰富中国侵权法非财产损害领域的研究，在更完整的法学逻辑架构下发展中国侵权法的理论，另一方面可为法官适用《侵权责任法》处理具体的人身损害赔偿案件提供有益的参考，从而进一步提高对公民个体权利的保护。

 

 

 

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