韩 强*
摘要：违约金在历史上仅作为债务履行的担保工具而存在。为促使债务人履行债务，当事人往往约定较高数额的违约金，以形成一种履行上的压力。因此，此类违约金目的在于担保履行，而非解决损害赔偿。此类违约金是固有意义的违约金。同时，此类违约金也并非当然具有惩罚违约行为之目的。所谓惩罚性违约金的效力在于，违约方除须支付违约金外，尚需继续履行债务或者负担损害赔偿债务。惩罚性违约金目的在于使债权人获得双重利益，因此应予以严格限制。而赔偿性违约金本不属于违约金之范畴，原系当事人在合同订立时损害赔偿总额之预定。后世法律为简化损害赔偿程序、平衡当事人利益，将违约金推定为损害赔偿总额预定，遂产生赔偿性违约金。我国《合同法》第114条以规范赔偿性违约金为主，但亦不完全否定惩罚性违约金。我国合同法对违约金的规定的主要问题在于，违约金固有的担保功能丧失殆尽，而赔偿性违约金的简化损害赔偿的功能也没能充分发挥。理论上，对于违约金的分类和法律效力长期存在争论，未能形成共识。实践中，由于法官对于违约金功能定位和法律效力的理解偏差，也导致法官权力进退失据。故，应对《合同法》第114条在重新解释的基础上进行必要的改造，以明确违约金的功能定位，并改进其法律效力。
关键词：固有意义的违约金 惩罚性违约金 赔偿性违约金 损害赔偿总额预定 违约金调整
一、问题的提出：从《合同法》第114条出发
《合同法》第114条被公认为规范违约金的条款。违约金作为一种违约责任紧跟在损害赔偿责任条款（第113条）之后，位列定金条款（第115条）之前。显然，第114条将违约金的功能定位于损害赔偿，其第1款就将违约金与“损失赔偿额的计算方法”并列，第2款更是将违约金与“造成的损失”相比较，以确定违约金数额的调整。因此，学界通说认为，《合同法》第114条规定的违约金是赔偿性违约金，系对损害赔偿总额之预定。1
然而，《合同法》第114条无论从立法论的角度，还是从解释论的角度都有很多疑问有待澄清。首先，违约金除了承担预定损害赔偿额的功能之外，其固有的担保债务履行的功能在我国合同法上有何体现？这一问题又涉及到所谓惩罚性违约金的含义和定位问题。就《合同法》现有规定而言，其是否具有担保作用是不清楚的，特别是与第115条的定金相比，其担保属性几乎完全磨灭。而在传统民法上，定金和违约金往往被以“债务确保”的名义共同加以规定的。2而我国《担保法》更是明确将定金作为法定的担保方式之一。其次，作为预定损害赔偿额的违约金，其主要优势在于简化损害赔偿程序，特别是减轻债权人的证明责任负担3。而根据《合同法》第114条第2款，债权人和债务人享有无条件的违约金增额形成诉权和有条件的违约金减额请求权4。如此一来，违约金简化损害赔偿程序的功能必将受到严重削弱。其立法依据何在，实践效果如何，均须仔细研究、认真考虑。再次，违约金增额形成诉权和减额请求权的构成要件，以及与此紧密相关的证明责任负担均不甚清晰，学说和实务上均为形成统一且稳定的见解。对这一问题的解决，事关违约金的法律效果能否顺利实现。通过对司法案例的考察，我们发现存在严重的混乱情形，亟待予以澄清和统一。最后，关于惩罚性违约金是否允许调整，以及如何调整的问题，在学说上也没有形成共识。尽管惩罚性违约金在实践中并不常见，但合同法毕竟从未否定其存在的可能。在这种法律“留白”的领域中，如何正确认识并妥当规制惩罚性违约金，仍不失为一项有价值的研究课题。
除正确理解并界定赔偿性违约金和惩罚性违约金之外，在实践中有一种现象值得注意。比如，销售者向消费者承诺其商品绝无假货，否则愿承担“假一罚十”的责任5。如将假一罚十理解为违约金条款，对其性质就难免发生争议。显然，违约方承担十倍于标的额的违约金往往超出实际损失，而这是否就构成惩罚性违约金？同时，违约方是否又可以援引《合同法》第114条第2款之规定请求适当降低违约金？对这些疑问的解答，均应从违约金的功能定位和类型区分上入手，绝非简单的通过意思自治原则即可解决。
总之，《合同法》第114条在法律移植的过程中有意无意地偏离了法律制度固有的某些功能，而又有意无意地添加了一些本不具有的法律效果。这种现象在中国民事立法活动中并不少见，本文愿以违约金制度为对象，研究这一法律移植中的偏离现象，以求对立法和司法活动的完善有所贡献。
二、作为担保工具的违约金
一般的意见认为，罗马法将违约金视为一种债务履行的担保6。罗马人通过罚金要式口约（stipulatio poena）保障债的履行，在一方违反主契约义务的情况下，违约方将按照约定的数额或标准向另一方给付一笔钱作为罚金7。但这种对于违约行为的罚金，与因违约而产生的继续履行和损害赔偿能否并存，仍存在疑问。保罗（Paulus）认为，在违约金条款生效后，损害赔偿之债的约束力即停止，为违约金请求权所吸收。如果实际损害超过违约金的数额，债权人也不能转而请求损害赔偿8。显然，在保罗看来违约金协议具有替代债务履行及损害赔偿的作用。至于造成这种情形的原因，有学者指出，由于罗马法上强制执行制度的不完备，债权人无法请求债务人履行债务，只能请求判令债务人给付一定的金钱9。从这个意义上说，违约金从一开始就起到替代债务履行和损害赔偿的作用。
（原载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
电子版编辑：杜萌）
*韩强，华东政法大学副教授，法学博士。
1 韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第658页。
2如《德国民法典》、《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》以及我国台湾地区“民法”均明确将违约金作为债务履行之确保或担保加以规定。
3Brox/Walker, Schuldrecht AT, 11, Rn. 8.
4关于违约金增额与减额系请求权抑或形成权的问题，下文另有详述。
5《商家承诺“假一罚十”需履行》，载http://news.163.com/11/0503/07/7344FPRC00014AED.html。访问日期：2014年9月8日。
6与违约金协议一同作为债务担保的还有定金、宣誓和债务协议。参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第256页。
7黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第283页。
8 See Zimmermann, The Law of Obligations, Oxford University Press 1995, p101.
9参见韩世远：“违约金散考”，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
