李珂丽*

摘要:作为保证责任的承担方式之一，连带责任保证既可源于约定，也可源于法律推定，其在多方担保模式下的责任承担，也同样受到当事人约定或者法律规定（包括推定）的影响，并且，约定与法定情形冲突时如何确定连带保证责任的承担，对当事人的利益至关重要。《物权法》第176条的规定明显有所疏漏：其侧重了物的担保权益的实现，仅粗略衔接了物的担保和人的担保二者的受偿顺序，但却未能区分保证的不同方式带来的不同后果，使得连带保证责任弱化，失去了其原有的法定内涵，从而对债权人的利益产生不利影响。

关键词: 多方担保  连带责任保证  约定  法定

任何一项民事权利或者义务，其根据要么源于法律的直接规定，要么源于当事人之间的约定，按照广义的理解，前者包括法律在某些情形下的推定，后者则包括了在法律无禁止性规定时当事人基于意思自治原则下的协商确定。本文拟就连带责任保证的几种情形探讨法定性与约定性在保证人责任承担方面的衔接作用。

一、连带责任保证概念的法定性解读 

（一）连带责任保证的内容与适用的法定性

连带责任保证虽然是基于合同而生的一种责任，但对于其内容的定性以及何种情形下保证人应承担连带责任，须由法律予以界定。对此，我国《担保法》第十八条对于何为连带责任给出了明确的定义：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”从这一规定可以看出，当事人在保证合同中明确进行了约定时，应向对方承担连带保证责任，就连带责任保证人须承担的保证责任而言，保证的附属性或曰补充性荡然无存，此时的保证人几乎与债务人处于同一地位，当主合同债务履行届期而债务人未向债权人履行全部债务，则债权人可以不考虑主合同这一一系列债权债务关系的最初因素的直接责任者，径自跨过债务人直接向连带责任保证人主张保证债权。而基于上述连带责任保证的涵义界定，保证人并无像一般保证人那样的抗辩权可资行使，只能尽保证债务之责。

（二）连带责任保证方式与份额的推定适用

前述《担保法》第十八条规定了在明确约定为连带责任保证的情形下保证人向债权人承担连带保证责任，由于没有了债务人这一天然屏障的阻隔，作为保证人首当其冲地站到了冲锋陷阵的最前线，要直接对债务履行届期而未全部受偿的债权人负责，这显然不是债权债务主合同关系设定的初衷所在，而是让保证人承担原本属于债务人的责任，显属责任过于重大，故而设此法定适用前提，即需当事人即保证人与债权人在合同中明确约定方可适用，也就将貌似严重的责任承担披上了温和的外衣——一个愿打，一个愿挨。作为保证人而言，除了专业的担保公司，保证人与债权人之间的保证合同签订的结果，使得债权人的债权实现多了一重保障，但对保证人来说，却是平添了一份合同责任，他既不能从保证合同中有所收益，也不能从与债务人的委托合同中获得任何好处¹。 作为债权效力强化的手段，保证有一般保证和连带责任保证两种，一般保证人有先诉抗辩权可以行使，保证人应承担的保证责任退居二线，对保证人而言责任较轻。但是，实践中当事人可能并不熟悉担保方面的法律规定，在偶尔为之的担保合同中，并未约定一般保证还是连带责任保证，此时，按照我国《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这一硬性推定被多数学者认为过于加重了保证人的责任，倾斜保护了债权人的单方面利益，而对保证人不公。当然，由于我国民商合一的立法体例，并未将合同区分为民事合同与商事合同从而适用不同的规则，在保证这一合同类型中也就未作民事保证与商事保证的范畴分野，除了票据领域的保证法定了唯一的连带责任保证之外，其余包含一切民事保证合同的前述方式的推定，无疑是保证人一不留神就会陷入的窨井。但是，我国《担保法》对一般保证和连带责任保证的规定并不完善，在其第十七条中明确了合同中约定“由保证人承担保证责任的”，为一般保证。这看似轻描淡写的第十七条，关于何为一般保证的规定实际上形同虚设。因为仅规定承担“担保责任”只是表明了保证人的身份，然而合同中只有这一约定显然不足以认定保证为一般保证，因为接下来的第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”如果在保证合同中并未提及担保方式的问题，按照第十九条的内容来看，就构成了“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确”，即“按照连带责任保证承担保证责任”。所以只是符合第十七条而并无约定保证方式的内容时可以认定为符合第十九条的情形，可推定为连带责任保证。换言之，第十九条的推定使得第十七条变得难以适用，综合来看，可以得出的结论是：只有在合同中双方约定保证为一般保证的，才可万无一失地适用一般保证的规定，其余情形则要么约定为连带责任保证，要么推定为连带责任保证。

    除了保证方式的推定之外，在共同保证即同一债权有两个以上保证人的情况下，《担保法》第十二条明确了“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”在其后施行的《担保法解释》第十九条更进一步细化了这一观点，“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”此即对共同保证份额的推定，也就是学界为了区分一般保证和连带责任保证这一保证的外部连带而对称的概念：内部连带。但这一推定实际上包含了比较详细的内容：即在推定为连带共同保证的前提下，共同保证人之间承担保证责任并无顺序上的抗辩权自不待言，在承担份额的问题上，应为债务人未履行部分的全部责任，这一规定也明显侧重保护了债权人一方的利益。同时，《解释》还从反面规定了连带共同保证的保证人不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。

   （原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。

    电子版编辑：杜萌）

* 李珂丽，山东政法学院副教授。

1理论上讲，保证人在与债务人的委托合同中权利是向债务人追偿其承担的债权额及其利息，通常并无利益所得，但实践中可能有的债务人为使保证人担此风险而付给保证人一定的费用作为报酬。