刘保玉*
摘要：依学理通说，抵押权等担保物权在与其所担保的债权的关系上具有附随性和相对独立性，立法上也相应地设立了抵押权附随债权转让的规则。但现行法的规定及司法解释过于简略，对于将抵押权与债权分别转让的效果如何、依法登记设立的抵押权附随债权转让时是否以办理移转登记为必要、质权与留置权是否同样存在附随债权移转的问题，而学说理论对此有不同的认识。对此，应在尊崇物权法原理的前提下，从保护受让人利益出发，适应现代债权转让的频发性、复杂性处分，采用较为宽松、合理的规则加以解决。
关键词：抵押权 担保物权 附随性 移转登记
抵押权主要因当事人的法律行为即抵押权的设定而取得，此外，抵押权的转让与继承也能发生抵押权的取得。当今社会，多数债权附有担保，而债权的转让及继承亦属于经济生活中常见现象。而法律关于抵押权附随于债权转让、继承等问题，只作了原则规定，诸多细节问题尚待明确，例如：登记设立的抵押权附随债权移转时是否必须办理移转登记，未办理移转登记的效果如何？债权人转让其债权而保留抵押权或将债权与抵押权分别转让时的效力如何、后果如果？与此相关，质权与留置权是否存在附随债权移转的问题，其规则应如何设计等，也值得加以讨论。本文拟就此问题谈些看法，就教于方家。
一、 担保物权的附随性与相对独立性
（一） 担保物权的附随性
债的担保的附随性，亦称从属性、附从性、随伴性等，是指在担保权与其所担保之债权的关系上，二者有主从关系。债的担保一经成立，即在被担保的主债关系之外形成一种新的担保法律关系。担保法律关系在成立、存续、范围等方面均依附于主债关系，其不能游离被担保之债而单独存在。附随性为各种债的担保方式的共通属性之一，担保物权亦然。担保物权在与其所担保的债权的关系上，被担保的债权为主权利，担保物权为从权利。
依据通说，担保物权对其所担保之债权的从属性，在设立、效力、移转及消灭几个方面均有体现。就本文之主题，我们这里主要从移转上的附随性加以考量。担保物权在移转上的从属性，又称处分上的从属性或附随性、随伴性，是指担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转；担保物权虽得因特约而脱离所担保的债权单独归于消灭，却不得脱离债权而单独移转1。担保物权移转上的从属性或附随性以抵押权最为典型，也是法律所规制的重点。故此，我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”《物权法》第192条再次明确这一规则并加以完善，规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2
（二） 担保物权的相对独立性
应当注意的是，债的担保在具有从属性的同时，也具有相对独立性，即债的担保一经设立，即在被担保之债的关系外形成另一种法律关系即担保法律关系。担保法律关系虽不能脱离被担保之债且从属于被担保之债关系，但其作为一种独立类型的法律关系，自亦有其特点和相对的独立性3。担保物权作为担保的一类方式，也同样具有相对独立性，例如当事人可以约定设立限额的担保物权、为未来债权设立最高额抵押权或质权、担保物权的设立行为得单独无效、权利人得单独转让其债权或仅以债权出质而使担保物权归于消灭、担保物权亦得因法定或约定事由的出现而单独归于消灭等等。前引《物权法》第192条中的但书规定，所体现的正是抵押权在移转上的相对独立性。
二、 抵押权附随于债权转让之规定解析
（一） 关于附随性的规定精神
基于抵押权的物权性和财产权性，抵押权应当允许转让；而基于抵押权对其所担保债权的从属性或附随性，抵押权不能单独转让而只能和其所担保的债权一同转让；另由于抵押权还具有相对独立性，为尊重当事人的意志，抵押权亦可依特约不随同债权一并转让而归于消灭。基于此原理，当有抵押权担保的债权转让时，除法律另有规定或当事人另有约定者外，抵押权随同一并转让而由受让人取得。因此，《物权法》第192条的规定，是完全符合抵押权的从属性及相对独立性规则的。
《物权法》的上述规定在抵押权的转让取得及抵押权与其所担保债权的附随性方面，表明了三点意思：
第一，抵押权人不得单独转让或保留其抵押权。抵押权与其所担保的债权虽属两项不同的权利，但其一旦结合为一体，则基于抵押权附随于债权的特性，抵押权即不得与所担保的主债权分离而单独转让或保留。包括三种情况：（1）抵押权人不得保留主债权而将抵押权单独转让给他人；4（2）抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人而自己保留抵押权；（3）抵押权人更不得将其主债权与抵押权分离而分别转让给不同的主体。
第二，抵押权不得由主债权分离而单独作为其他债权的担保。包括两种情况：（1）抵押权人不得仅以抵押权为他人提供担保而自己保留主债权；（2）抵押权人也不得将其主债权与抵押权分离而分别供给不同的人作担保。例如，抵押权人单独将主债权为他人设立债权质，又将抵押权分离出来单独为其他人设定担保（此种情况应归无效）。5
第三，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让（但法律另有规定或者当事人另有约定的除外）。依此规定，在让与有抵押权担保的债权时，抵押权原则上须一并转让，纵使未载明一并让与或者未提及抵押权如何处理，受让人也随同债权而取得抵押权，抵押人应在原担保范围内继续承担担保责任，惟法律另有规定或当事人另有明确约定的除外。6
（原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
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本文是作者承担的教育部重点研究基地（中国人民大学民商事法律科学研究中心）重大招标项目（项目号08JJD820171）“他物权制度的现代化问题研究”的成果之一。
* 刘保玉，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师。
1参见董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第11页；孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第9页，第158页。
2本条规定，与我国《合同法》第81条关于“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”之规定，在精神上是一致的。
3担保的相对独立性为理论和立法所通认，但其应否被归结为担保的特性之一，理论上有不同的认识。笔者认为，相对独立性是担保这种从法律关系与其他类别的从法律关系的一个重要区别，而且在债的担保中，相对独立性已具有相当普遍的意义并影响和决定了担保制度中的诸多规则的确立，其地位显已超出了“从属性之例外”而几乎与从属性平分秋色。因此，应在准确把握独立性与从属性之关系的基础上，将相对独立性作为担保的特性之一来认识。参见刘保玉主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第22-24页。
4日本民法典中对此有不同的规定。该法第376条第1款规定：“抵押权人，可以将其抵押权作为其他债权的担保，或为同一债务人的其他债权人利益，将其抵押权或其顺位让与，或者放弃。”
5参见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第574-575页。
6此种理解，与《担保法》第22条、《担保法解释》第28条、第30条关于保证担保的相关规定精神是一致的。
