孙 毅*
摘要：本文以分析混合共同担保制度的确定性、协调性及其对行为人合理预期形成的影响为出发点，比较了不同立法模式之差异。提出应当以顺序法定抑或自由选择的价值判断作为制度构成的逻辑起点。主张我国应当采用绝大多数国家通行的“绝对自由选择模式”，放弃目前的“相对自由选择模式”。在求偿权之外应另规定代位权，才能为“绝对自由选择模式”的确立扫清障碍。并对该模式下，代位与求偿的法律构成、债权人放弃担保之法律后果等问题进行了探讨。
关键词：混合共同担保 保证 物的担保 人的担保 担保责任 代位 求偿
一、引论：混合共同担保之特质
为实现同一债权之目的而设定多个担保的情形，称为“共同担保”。其中，由多个不同类型的担保构成的共同担保即为广义的混合共同担保；保证和担保物权并存的为狭义的混合共同担保。1
学理上一般将担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保以保证和连带债务为典型；物的担保除担保物权外，尚可包括让与担保、所有权保留、优先权等担保方式；金钱担保则主要包括定金、押金、保证金等。共同担保涉及两个以上相同的或者不同的担保方式，上列各种担保方式排列组合形成的共同担保，能演化出繁多的形态，法律不能罗列殆尽。因此，各国民法典一般也只规定有代表性的共同保证、共同抵押、保证与担保物权并存的混合共同担保等典型制度。出现其他混合共同担保的情形，可以准用或类推最相近似的共同担保制度。例如：共同质押可以类推适用共同抵押的规则；抵押与质权并存的共同担保可以适用共同抵押规则；保证与保证金并存的共同担保可以类推适用保证和质权并存的规则。2
混合共同担保不同于单纯的共同担保而有其特质。一方面，混合共同担保法律关系至为复杂，甚至可以发生保证人和物上保证人、物的担保人和主债务人身份重叠现象。其典型关系结构示意图可见图一。
另一方面，不同担保方式并存，不同担保方式之间因无法消除的客观差异而带来主体利益间的对立与冲突。其特质反映的是混合共同担保与单纯共同担保的实质差别。其差别并非法律规则调整的结果，而是催生独立法律规则的原因。也就是说，这是一种事实上存在的差别，必然需要确立独立的混合共同担保制度才能有效调整。混合共同担保的特质决定了混合共同担保制度有与单纯共同担保制度不同的价值取向和制度构成。混合共同担保的特质具体表现为：1. 有限额的担保方式和无限额的担保方式的并存。保证除有特别约定外，一般没有担保限额；而物的担保即使没有约定限额，也存在以物的价值为限的事实限额。这就会对求偿额的计算方法产生影响。2. 担保人是债务人或第三人的对立。保证人不能同时是主债务人，而物的担保人可以是主债务人。这就产生了如何对待债务人提供的物的担保的特殊规则。3. 优先受偿效力有无的对立。保证属于债的范畴，没有优先受偿的效力，而物的担保有优先受偿效力。这影响到债权人主张顺序问题、承担了担保责任的担保人的代位求偿问题以及债权人放弃担保的后果问题。本文主要探讨1. 混合共同担保类型与判断问题；2. 不同制度模式的比较问题；3. 制度的逻辑起点问题；4. 代位与求偿的法律构成问题；5. 债权人放弃担保之法律后果问题。
二、确定权利义务关系之前提：类型判定
确定混合共同担保当事人的权利义务关系，首要前提是对其类型加以判定。基于担保人间的内部关系，混合共同担保可以区分为连带混合共同担保和按份混合共同担保。而保证人与债务人关系中的一般保证和连带责任保证的区分，在混合共同担保中也有适用的余地。基于当事人的约定，可以成立一般保证与物上保证并存的按份混合共同担保或者连带混合共同担保；也可以成立连带责任保证与物上保证并存的按份混合共同担保或者连带混合共同担保。
（原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
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* 孙毅，黑龙江大学法学院副教授。
1本文研究的即为狭义的混合共同担保。
2例如，1980年度台上字第2915号判决认为：工程保证金，如其性质为一种质权，即不失担保物权，依民法第八百九十七条第一项规定，被上诉人应颖兴公司之请求退还保证金，即丧失其担保物权，则上诉人谢涂城主张保证人依民法第七百五十一条规定，就所抛弃限度范围内免除保证责任，是否毫无足采，尤非无研究余地。中国台湾地区“最高法院”民刑事裁判选辑，第1卷 3 期 240 页。
