周维德*
摘要：土地承包经营权是我国农村土地制度的核心。赋予土地承包经营权以抵押权，可以解决农民的融资难问题。目前法律规定，农村土地承包经营权不能作为担保物进行抵押。这种抵押在理论上受到质疑：土地承包经营权能否抵押；抵押的标的物是什么；抵押主体资格是否有限制必要；抵押物的价值评估准确性。为了更好地促进该抵押活动，需要建立农村土地承包经营权抵押登记制度；建立土地承包经营权价值评估制度；建立土地承包经营权抵押实现的变更机制；建立和完善农村土地承包经营权抵押风险控制体系。
关键词：农村土地承包经营权 抵押 实现
土地承包经营权是我国农村土地制度的核心，是为促进农村经济的发展和农业改革而在法律和政策角度赋予农民的最重要、最根本的权利。农民家庭土地承包经营权制度，是自十一届三中全会以来的中国农村经济体制改革过程中逐步形成的。这种土地制度的前提与核心是集体土地所有权。很长一段时期中，土地承包经营权仅仅承担着生产经营职能。由于缺少法律规定之支撑，一直以来学界将农村土地承包经营权视为一种政策性权利和债权性权利，2003年实施的《农村土地承包法》，标志着新型的土地承包经营权制度确立，土地承包经营权具有了法定性权利的身份。
“三农”问题的解决，需要面对诸多复杂因素，但初步解决温饱的广大农民缺乏发展资金是一个不争之事实。从各地开展的支农金融措施看，均对缺乏可靠担保物的农民不敢、不愿大规模进行支持。若赋予土地承包经营权以抵押权，则可以在相当程度上解决农民的融资难问题。全国各地陆续开展的农地承包经营权抵押贷款试点工作，印证了农村土地承包经营权参与资本活动的存在合理性。由此，土地承包经营权便实现了生产经营职能向经济功能的转化，能够在一定程度上促进资金融通、解决农村金融供需矛盾。
然而，按照目前法律规定，农村土地承包经营权是不能作为担保物进行抵押，各地的抵押试点工作，也并不是完全意义上的农村土地承包经营权抵押。由此带来的问题是，深受广大农户欢迎的农地承包经营权抵押，却因为得不到法律的认可而无法真正发挥其应有的融资担保的效应。本文拟对存在于实践中关于农村土地承包经营权抵押的若干理论及制度层面的困惑进行梳理，并对如何实现农村土地承包经营权合法有效之抵押，进行探析。
一、农村土地承包经营权能否抵押之困惑
在学术界，关于农村土地承包经营权能否进行抵押，争议颇多。反对的观点中，有从“土地保障论”的角度，认为“农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。农民有了稳定土地承包经营权，就有了基本的社会保障。稳定土地承包经营权就要原则上禁止土地承包经营权的抵押和转让。只有这样，才不会发生某些国家在发展城市中出现大量贫民的现象，也不至于发生像城市职工因下岗或失业而带来的困难和问题。只有在第二、第三产业发达，大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围的土地流转，发展适度规模经营，才可允许土地承包经营权的抵押。”1在我国农村没有实行全面而有效的社会保障制度的现实下，这种观点受到很多人的赞同。也有从集体经济组织利益和安全的角度，认为“我国目前集体经济组织成员的土地使用权，具有团体内部分配的性质，限制自由流转，实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，也可以防止大范围的土地产权流动带来的大范围的人口流动”2。还有观点对农民是否有能力将土地承包经营权抵押所获取的资金进行有效管理表示极大怀疑，故而也反对农村土地承包经营权进行抵押3。在赞同的声音中，有观点认为农村土地承包经营权是农民的一项极为重要的财产权，当国家无法履行建立和完善社会保障系统的义务时，不能通过剥夺和限制公民的权利而实现所谓的保障4。也有学者通过对2000--2009年中国农民收入的来源结构及其变化进行分析，发现农民家庭的经营性收入仍然是农民的最主要收入来源，财产性收入占比很低，而流转土地承包经营权的收入在财产性收入中所占比重更有限 ，要实现增加农民收入、提高农民生活水平的目标，就需要满足农村土地承包经营权的流转，增加农民的财产性收入5。
在立法上，现有法律规范对于农村土地承包经营权抵押，采取有区别地许可态度。1995年制定的《担保法》针对不同的抵押标的物规定不同的抵押法律效力，在“四荒”地的土地承包经营权进行抵押有效，而在耕地、宅基地等土地使用权上设定之抵押，无效。2002年制定的《农村土地承包法》针对不同的承包方式设定不同的抵押效果。对招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的土地承包经营权允许抵押，但对家庭承包的土地承包经营权是否能够抵押未做规定。最高人民法院在2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条也明确否定了家庭承包方式下的土地承包经营权抵押的法律效力。
（原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
电子版编辑：杜萌）
* 周维德，江西财经大学法学院副教授，民商法博士。
1胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第119-120页。
2王卫国编：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第194页。
3孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》，法律出版社2008年版，第66页。
4杨立新：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第250页。
5李先玲：“基于农民收入结构的农村土地流转分析”，载《特区经济》2010年第10期，第164—166页。
