贾婉婷*
在大陆法系的民法体系中，占有一直以来都是一项地位非常重要、内容极为复杂的制度。就体系地位而言，占有属于物权法，但它实际影响的范围却远大于此，例如在债法中具有重要意义的交付理论、家庭法中的继承问题以及总论中的权利（占有）取得行为等都与占有有着本质联系。因此一国民法中占有制度设定的完善与否将对整个民法制度体系的运行产生重要影响。新中国成立以来的立法在很大程度上忽视了占有制度，直到2007年颁布的《物权法》才第一次将占有作为一项独立的制度予以规定。虽然区区5个条文在许多学者看来远非完善，但这至少提供了一个起点，理论界和实务界可以以此为基础不断充实、完善我国的占有制度。
一、占有保护及其原因
（一）占有保护及其起源
现代大陆法系的占有制度来源于罗马法，同时又吸收了中世纪教会法、日耳曼法及地方习惯法的一些内容。关于占有的概念，虽然存在着著名的“主观说”与“客观说”之争，但二者都承认占有是一种能够产生特定法律效力的事实1，体现了人对物的“真正的掌握（signoria）和事实上的控制（dominazione）2”。既然占有是一种能够产生法律效力的事实，那么占有的法律效力究竟包括哪些？对于这一问题，虽然学者之间存在不同观点3，但几乎无一例外都承认占有保护是占有的最基本效力。
占有保护（或称占有诉讼）来源于罗马法上的占有令状（interdicta possessionis）。占有令状在古典法时期即已存在，最初主要用于保护对“公地”（ager publicus）的占有4，后来才逐渐扩大到其他占有关系。占有令状产生的目的在于维护公共秩序，恢复受到破坏的占有关系。实际上，在罗马法中“令状”这种措施本身就具有行政强制的特征，目的在于维护公共利益，颁布令状是裁判官行使“治权”（imperium）而非司法权的体现5。但到优士丁尼时期，随着令状制度退出历史舞台，占有保护已完全体现司法诉讼的特征。在古典法时期，在判官发布的占有保护令状有两类，一类是占有维护令状（interdicita retinendae possessionis），另一类是占有恢复令状（interdicta recuperandae possessionis），这就是现代法上“占有维护之诉”和“占有返还之诉”的前身。
（二）关于占有保护原因的理论
在研究占有保护这一问题时，研究者现需要回答的一个问题就是既然占有是一种事实而非权利，那么法律为何要对其进行保护？对于这一问题学者们提出了许多不同理论，其中较有代表性的包括以下几种：第一种理论是所谓的“权利推定”理论，该理论在德、法等国的理论界都很盛行。根据该理论，占有是权利行使的外观，除非有人提出相反证明，占有人被推定为占有物的所有权人或与其行使的权利相对应的其他权利人。法律对占有进行保护并不是为了保护占有本身，而是为了保护被推定的权利。耶林对该理论进行了进一步的发展，他认为保护占有就是保护所有权，占有保护是所有权保护的补充。因为占有保护以占有事实为基础，不需要证明权利基础，对所有权人而言这是一种更为简便的保护手段，但却可以达到与权利保护相同的后果6。耶林的这一理论认为不论占有是否具有权利基础都应受到保护。不论是权利推定理论还是耶林的理论都认为占有本身并不具有独立的保护价值，占有保护的原因在于对权利的保护。这些理论在包括我国在内的许多大陆法系国家和地区都有重要影响，但也有学者对其提出质疑。有人认为占有包含了极为复杂的表现形式（善意占有、恶意占有、自主占有、他主占有等），不可能每一个占有人都被推定为权利人。因此即使权利推定理论成立也只应适用于一部分占有（主要是善意自主占有）。还有人认为“推定”或“表象”并不能成为正当化占有保护的原因，因为它不能解释法律为什么要保护这一“推定”或“表象”7。
第二种理论是公共秩序理论，该理论认为占有保护的原因在于对公共秩序及社会和平的维护。占有是人对物的事实支配，虽然它并非权利，但构成了一种稳定的事实关系，是现有社会秩序组成部分。任何扰乱或侵犯这一关系的行为都体现了对法律和社会秩序的侵害，因而应当被制止。即使是权利人也不能以私力实现其权利。任何法秩序的最基本目标都是维护和平的社会秩序，法律的正当性评价也必须以此为基础，因此任何侵害社会秩序的行为都应被制止，不论其直接侵害的法益是权利还是事实。
第三种理论是人格理论，该理论最著名的支持者是萨维尼。根据该理论，占有是对物的支配，它是主体的自由意志作用于外部世界的结果，体现了主体所欲实现的某种目的，因而体现了主体的人格。当占有受到侵害时主体的人格和自由意志也同时受到侵害，因此保护占有就是为了保护占有人的人格。
以上三种理论的共同特征就是将占有视为一种媒介，通过保护它来实现其他目的，例如对权利、公共秩序或人格的保护。第四种理论则与之相反，该理论认为占有保护不是实现其他目的手段，占有受到保护是因为占有本身应当被保护。对某物行使支配力的人应当优于对其没有支配力的人，正如古罗马法学家保罗所言“qualiscumque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus iuris habet quum ille qui non possidet”（正在进行占有的人比没有占有的人享有更多权利）8，这里“更多的权利”显然包括受保护的权利。即使他人享有比占有人更优的权利，他也只能通过有权的国家机关以法定方式实现其权利，而不能以权利来正当化侵害他人占有的行为9。
（原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
电子版编辑：杜萌）
* 贾婉婷，北京师范大学法学院讲师，法学博士。
1萨维尼的“主观说”与耶林的“客观说”之间的根本分歧在于对“意思”要素的含义及作用的理解不同，而关于占有的性质，二者均继承了罗马法，认为占有是一种事实（res facti）。
2[意]彼得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第270页。
3 例如萨维尼认为占有的法律效力包括两项，即时效取得与占有保护。而意大利学者彭梵得则认为时效取得除了占有以外还需具备其他要素，不能仅凭占有而发生，因此不能算作占有的效力。彭氏认为占有的效力仅有占有保护一项。 P.Bonfante, Corso di diritto romano.Vol.III. Diritti reali, Milano, 1972, p.231. 我国学者陈朝璧亦持此观点，参见陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第350页。
4G.Pacchioni, Corso di diritto romano. Vol.II., Napoli, 1910, p.210.
5P.Bonfante, Corso di diritto romano.Vol.III. Diritti reali, Milano, 1972, p.226.
6R.Ruggiero, Istituzioni di diritto civile, Vol.II, Milano, 1952, p.604-605.
7L.Barassi, Diritti reali e possesso, Vol.II, Il possesso, Milano, 1952, p.303.
8D.41,13,2pr.
9R.Ruggiero, Istituzioni di diritto civile, Vol.II, Milano, 1952, p.606.
