陈范宏*著

一、问题的提出

支撑现代民法之基石──意思自治，使个体的人成为私法关系的主要形成者，然而国家在私法关系的产生、发展与消灭的过程中从来不是一个旁观者。遗嘱自由作为意思自治原则在继承法领域的延伸，当然不能自外于此。立法者在赋予个人遗嘱自由的同时，亦不乏精心的「栅栏」配置，以使自由滥用给法律秩序带来的冲击降低到最小程度。至于具体的制度安排，则人言言殊。以对遗嘱内容之限制为例，大陆法系国家一般以「特留份」制度与「公序良俗」原则加以钳制。从制度比较的角度而言，中国大陆尚未构建大陆法系诸国通行的「特留份」制度；「公序良俗」原则亦未有明确法律条款援引。然而从功能主义的角度而言，中国大陆亦不乏对遗嘱自由滥用的防备，如「必留份」制度，《中华人民共和国民法通则（试行）》（以下简称《民法通则》）中有关社会公共秩序、社会公德之违反等规则皆在一定程度上承担着大陆法系国家对应制度的功能。制度的缺失或弊病，也许在审慎考虑基础上的法律移植能实现较快的立法改观；然而具体到制度嫁接后续的司法适用，则是个漫长的过程。尤其是规则失语而原则介入之情形，如何尽可能的规制司法官的自由裁量，使其主观臆断无用武之地成为困扰立法者与学界的难题，虽然学者们在原则适用的理论上有不少建树，但是要论客观化价值权衡却还有很长的路要走。诚如有学者指出：「虽然许多法律人身体力行地从事着不同裁判依据间的称重和衡量工作，但他们并不拥有关于如何权衡的精确理论。」[1]倘司法官在裁判过程中，以抽象模糊的价值冻结明确具体的规则，求助于其享有巨大自由裁量权的原则，那么恣意的悲剧将使法律体系之稳定性面临崩塌的风险。作为「确定性命令」[2]的规则，其法效果的可预测性很好的吻合了法体系的稳定结构，但无法及时响应层出不穷的经社生活，故，司法官需要偶尔就教于灵动的原则；然而，作为「最佳化命令」[3]的原则，其「内涵的模糊性与适用的不确定性」[4]往往稍一不慎就可能对法律体系的稳定性造成伤害。2000年杭州「画家遗赠保姆案」，2001年「四川泸州遗赠案」结局的巨大反差便是这一「伤害」的最好脚注。[5]

在构建改进框架前，应该先看看眼前的现实。那么中国大陆立法限制遗嘱自由究竟是何种样态？而司法实践又是如何操作这些规则以及存在的哪些纰缪？公序良俗原则之法理，或确立于法律明文，或潜行于习惯，然而终究是一抽象的价值理念，司法官如何将之适用于规制遗嘱自由的具体个案？这些皆为值得关切的课题。为此，笔者希望从规则适用的角度，首先爬梳中国大陆法律对遗嘱制度之设计，以明白规制遗嘱自由在立法层面的实践；而最关切者，乃借助案例的运用实态，加以全面观察，并针对若干典型个案，择要评述，期盼透过实证的验证，能搜罗出司法官在规范适用技术上的不足，并试着引入阿列克西「原则碰撞与权衡」[6]理论来「祛魅」公序良俗原则适用之窘境。[7]以期能对原则适用客观化之推进有所裨益。

(全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第六卷第300页至324页）

电子版编辑：郭建潇

*中国政法大学民商法学博士研究生。

[1]See Aleksander Peczenie, The Passion of Reason, ed. in The Law in Philosophical Perspective: My Philosophy of law, by Luc J. Wintgens, Kluwer Academic Publishers,1999,p.179 .

[2]Robert Alexy,The Argument from Injustice, trans. Bonnie Litschewski Paulson and   Stanley   L. Paulson, Clarendon Press, 2002, p. 70.       .

[3]Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,S.75.; ders. Rechtsregeln und Rechtsprinzipien,S.19.转引自陈显武：《论法学上规则原则之区分──由非单调逻辑之观点出发》，载《台大法学论丛》2005年第34卷第1期。

[4]务实的德国联邦法院对公序良俗原则适用的窘况吃透最深，以致其在判决中不讳的写道：「昨天尚是违背善良风俗的行为，在今天就不一定还是违背善良风俗的。」具体论述请参见徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第249页。

[5]四川省泸州市纳溪区法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书。

[6]Alexy关于原则碰撞与权衡理论之详细阐释自陈显武：《论法学上规则原则之区分──由非单调逻辑之观点出发》，载《台大法学论丛》2005年第34卷第1期。

[7]当然有学者认为这样的尝试，最后只能证明是徒劳。因为他们认为：一、原则之间无法权衡，作为不同价值的法表示形式并无优劣之判。SeeJoseph Raz, The Morality of Freedom, ClarendonPress1986, p. 328.抑或二、原则之间无须权衡。参见[德]H?科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第94页。