含混不清的“占有”

          ——《物权法》草案“占有”概念之分析

                                                   刘家安＊

 

《中华人民共和国物权法（草案）》[1]（以下简称《草案》）在第20章规定了“占有”，共设有7个条文。[2]这是我国民事立法第一次系统地对占有制度加以明确规定。在各种物权类型之外单设关于占有之规定，这本身就体现了物权立法向传统民法理论的靠拢，值得称道。然而，《草案》不仅只有6个条文，显然过于简单，而且立法者究竟在何种意义上理解“占有”并构造其基本规范也是一个值得追问的问题。本文拟结合《草案》的相关规定，以占有的概念和性质为中心，就占有制度的核心问题展开讨论，并进而检讨《草案》部分条款的得失。

 

表面上看，在以所有权、用益物权和担保物权等各种具体物权所构筑的物权法体系中，“占有”的确显得有些突兀。在我国，在私权尚未获得充分尊重的今天，在立法、司法甚至是学理层面上却出现了一种“权利实证主义”倾向。这种观点认为，只有制定法首先对某种权利类型做出规定，然后司法者才能在事实的层面去“发现”此种权利形态并在其遭受侵害时对其予以保护，于是“权利－救济”的模式似乎成为了私法运作的唯一模式。[3]

“占有”与物权体系尤其是与所有权间具有密切的关系。尽管有其他因素的深度介入，但现代大陆法系国家的占有制度显然主要是继受罗马法的结果。罗马法上最早出现的占有保护制度实际上针对的是一种类似所有权的情形，即公田占有的情形。因为占有的对象系所谓“公田”，因此占有人不能取得所有权并依法律关于市民法上之所有权的规定获得保护，于是从罗马的古代法阶段末期开始，裁判官就引进了占有令状的保护制度，使公田的占有人可以针对他人侵害其占有的行为而获得救济。[4]可以说，在这个阶段上，获得占有令状保护的实际上并不是单纯的占有事实，而是一种类似所有权的状态，用后来学理上发育出的术语表述，这种获得保护的占有状态实际上是一种“有权占有”，是一种真正意义上的“类物权”。另外，占有与物权体系的关联至少还表现在以下方面：占有的权利推定效力；通过先占取得所有权；通过善意受让占有取得动产所有权；通过占有时效取得相应的物权等。

然而，从占有制度的核心内容即占有保护的角度进行观察，占有与物权体系（乃至权利体系）相分离的特点又是显而易见的。如前所述，罗马法上最早出现的令状保护实际上针对的是一种类所有权的情形，而非单纯的、事实上的对物管领、支配。但是，在罗马法后来的发展中，占有令状保护被逐渐扩大适用于一切以所有人的意思实施占有之人，而无论他是否拥有占有的本权。为说明占有令状保护的这一特性，即便是一点也不喜欢抽象的古罗马法学家也破例地做出了“占有系事实，而非权利” [5]的抽象。在后世法学上，尽管存在占有的性质究竟系一单纯的事实状态还是一种权利的争论，但是，在笔者看来，产生这种争论的实质是人们对于“权利”这一法律范畴在理解上存在的差异。占有“权利说”的支持者大体遵循的其实是一种十分简单的逻辑：既然占有是一种受法律保护的状态，而且占有人也拥有诉权，那么占有难道不是一种权利吗？显然，此种思维仍属于前文所提及的“权利－救济”的思维模式，或者，它顶多是将这一公式掉转过来变成了“救济－权利”的模式——既然有救济，就说明有作为救济对象的权利存在。实际上，从占有的实际效力角度去观察，在“事实说”与“权利说”这两个看起来截然相反的学说之间并不存在明显的差异。[6]

作为一篇以简要评价物权法草案占有规定之得失为主要写作目的的论文，笔者在此不可能论证将“权利－救济”（以及“救济－权利”）模式作为私法运作唯一模式的谬误，但是，笔者认为指出这一点对于我们探讨占有制度是十分必要的。因为，一方面，如果将占有界定为一种法律事实而非权利，同时又坚持“权利－救济”的法律推理模式，那么必然会导致这样一个结论：法律不应对缺乏本权支持的单纯占有设保护性规定；另一方面，如果遵循“救济－权利”的思维模式将占有界定为一种权利，则一方面可能会不当地放大占有保护的范围，另一方面则势必使人们对此种依占有的单纯事实而产生的“权利”无从给予正当性方面的伦理判断。

其实，抛开学理对“权利”本质和构成的各种不同见解不谈，我们从占有保护自身的特点也能得出占有本身并非一种与所有权等权利等量齐观之权利的结论。罗马私法作为一个“通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成能的”[7]法律体系，是一个以“诉权”（而非由制定法所确立的实体权利）为核心的法律系统。如果在这里暂时适用不很精准的“救济—权利”模式的话，我们大体可以说，在罗马法所承认之诉权的背后有一个实体权利作为它的支撑。而占有之保护，在罗马法上从来就没有以诉权的方式表现出来，它是通过与诉权属于不同救济系统的“令状”来加以实现的。也就是说，罗马法这个自发的、本身不具有抽象化倾向但却又充满理性的法律体系已经将占有与权利（诉权）相分离，而将其法律效果定位于占有的法律事实。

进行以上论证的目的在于说明一个简单的道理：既然《草案》在各种物权之外对占有做出了专门的规定，并将占有定义为“占有人对不动产或者动产的实际控制”，那么就应该将权利的思维排除出占有的范畴，这一点尤其适用于作为占有制度核心的占有保护方面。于是，当面对着“对小偷或强盗的占有是否应加以保护”这样的问题时，在摆脱了权利思维的困扰后，我们似乎就可以放心地将占有返还之诉这样的保护手段赋予被以暴力或隐匿的手段剥夺占有之人，而无须考虑其占有是否系依一权利而为。[8]其实，《草案》本身也承认占有分为有权占有和无权占有（第259条），但是立法者是否充分意识到占有的这种“去权利化”特征是值得怀疑的。这个判断的直接证据同样来自259条。该条后半句称，“基于债权关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依照法律规定和合同约定”。尽管（如后文所述）基于债权关系而实际支配物是否构成“占有”本身是一个值得讨论的问题，但是立法者在该条文中似乎运用了这样一种逻辑：因为基于债权关系的占有与债权的效力相关，而且当事人在合同中的约定与《合同法》等法律的规定均有适用的余地，所以自然无须“占有”制度的介入。笔者认为，立法者在这里犯了两个明显的错误：首先，无论是合同当事人之间的约定，还是《合同法》等法律所设的有关债权关系的规范，其所调整的都是合同当事人之间的权利义务关系，而占有效力的范畴毫无疑问地并不局限在债权债务关系当事人之间；其次，也是更为根本性的一个错误，它将占有事实与本权相关联，以调整本权之规范的存在作为排除占有规范适用的理由，这种推论显然是由于未能准确地理解占有与权利体系之间的关系所导致的。

在笔者看来，正如“有权占有”、“无权占有”这样的法律术语所表明的那样，占有的事实或者与一种权利相伴随，或者欠缺这样一种权利的支持，甚至还可能是对他人权利侵害的结果，而无论是哪一种情形，它们都进入了“占有”的法律范畴。占有乃是一种被剥离了权利内涵的单纯事实，在有关占有效力（尤其是占有保护）的思维中，“权利”是一个不相关的因素。

 

既然从民法体系的角度将占有与权利区分了开来，作为法律事实的占有似乎就只可能被定义为对物的事实上的管领和支配。《草案》也遵循这样的定义模式，将占有界定为“占有人对不动产或动产的实际控制”（第266条第7项）。然而，究竟什么构成“占有”并不是一个简单的问题。

确立占有的概念其实与我们对占有的范畴以及占有类型的界定是密不可分的。首先，何谓构成占有的“实际控制”需要依赖一定的社会观念来加以判断，如尽管夜间将车辆停放在路边且无人看管，占有也并不丧失。同样，在通过占有媒介关系（如借用关系、租赁关系等）使他人实际持有物时，在观念上仍可视为占有状态之持续。由此可见，“占有系法律事实”的判断并不足以使我们立刻就能够准确地把握住什么是占有。

罗马时代的法学家并未对“占有”的概念作过多抽象的探讨。不过，从裁判官占有令状的保护范围上看，原则上占有人须有“所有”的意思，[9]因此，中世纪以后的法学普遍讨论占有的客观要件（“体素”[10]）和主观要件（“心素”），包括萨维尼在内的许多法学家都主张罗马法上的占有原则上以所有之意思为必要。[11]罗马法的确区分“占有”和“持有”这两个基本概念，后者指的就是缺乏所有意思的对物的单纯持有，如承租人或借用人对物的持有。罗马法从未将承租人或借用人对物之关系纳入占有保护的范畴，实际上，在发生租赁或借用的情形下，占有仍保留在对物有所有意思的出租人或出借人的手中，他们不实际持有物的这一事实从未困扰过罗马人，因为“占有体素”并不是指与占有物之间的物理上的直接接触。依罗马法对占有的界定，窃贼对其所窃取之物取得占有，而一个合法控制他人之物的承租人却不取得对物的占有。考虑到权利基础对于占有的非相关性，这一点是可以理解的。罗马法不对“持有”给予保护，至少是基于以下两方面的原因：第一，持有人主观上没有所有的意思，因此他人通过侵夺行为或妨害行为所否认的并非该持有人对物的归属意志，相反，它否认的是虽不现实控制物但因有归属之意思而对物有抽象支配之人的意志；第二，持有人通常都与权利人或占有人有着密切的关系，因此持有人对物的持有利益可以通过促请占有人提出占有令状保护的方式加以解决。

在许多方面忠实地继受了罗马法的德国法学对罗马法的占有制度进行了重要的改造。相对于罗马法而言，德国法在占有制度上最为显著的变化在于抛弃了对“心素”的要求，从而使罗马法上不受占有保护的“持有”也改头换面为“直接占有”而进入了占有的范畴。考虑到德国法中的日耳曼法因素，经改造后的占有制度将持有转化为“直接占有”是完全可以理解的。[12]因为，“直接占有”不仅符合人们对物“实际控制”的一般观念，而且在日耳曼法的传统中也缺乏对所谓“心素”的要求。实际上，在日耳曼法中占有重要地位的“占有”（Gewere）仅指对物的直接的、实际的控制而言。在租赁的例子中，罗马法将出租人视为唯一的占有人，承租人仅是持有人；而日耳曼法则更直观地将实际控制物的承租人作为占有人。[13]德国民法典调和了罗马法与日耳曼法的冲突，创造出了“直接占有”与“间接占有”的双重占有结构。相对于罗马法而言，占有概念的这种扩张体现了日耳曼法的特点，它使罗马法上不受占有制度调整的持有也进入到了占有保护的范畴；而相对于日耳曼法而言，这个占有概念又继受了罗马法上典型的占有，借助“间接占有”这一概念，它使得观念化的“管领支配”也成为了占有的一个重要基础。

台湾地区现行民法忠实地继受了德国民法典的占有概念，于是直接占有与间接占有的双重占有结构开始为中国大陆的学者所熟知，而且大多数学者似乎也将其作为了无须论证而当然存在的一对与占有概念相关的法律范畴。实际上，如果放宽观察的视野，我们可以发现在当代民法体系中不乏坚持罗马法上“占有”与“持有”区分（从而否认直接占有与间接占有的双重占有结构）的立法例。1804年法国民法典第2228条并未简单地以“对物的事实控制”之类的表述来对占有进行定义，而是突出体现了占有的“为我所有”的要素，从而将单纯的持有排除出了占有的概念。[14]1942年意大利民法典与法国民法典一样，也明确地区分了占有和持有。[15] 另外，需要指出的是，法国法和意大利法都发展了罗马法上的“权利占有”（也称“准占有”）制度，[16]以至于将占有所要求的“心素”扩大到了“所有”意思之外的“其他物权”领域。[17]

在存在租赁等德国法所谓“占有媒介关系”的情况下，以上所述不同立法例对于占有之认定存在明显的差异：在德国法上，出租人与承租人均系占有人（前者为间接占有人，后者为直接占有人）；而在法国法或意大利法上，只有不实际控制租赁物的出租人才是占有人，承租人仅系持有人。然而，就占有的保护功能这一点而言，以上两种立法例之间并不存在实质性的差异。一方面，在德国法的双重占有结构之下，直接占有人和间接占有人都能主张占有的诉权。另一方面，尽管罗马法上的持有不受占有令状的保护，但同样区分占有与持有的法国法与意大利法却并未在占有保护这个问题上严格地遵守罗马法的传统。这两部法典虽然都仅针对有“心素”要求的占有规定了保护诉权，但同时又将此占有保护诉权扩大适用于缺乏“心素”的持有。[18]

这样看起来，在法律效果方面，两种立法例似乎是殊途同归的。但是，这一判断顶多仅就占有的保护功能而言是成立的。就作为本文主要论述对象的《草案》规定而言，占有除具有保护效力（第265条）外，尚具有权利推定效力（第4条）、公示效力（第4条、第27条）、善意取得效力[19]（第111条）以及所谓“所有人与占有人关系”上的若干效力（第262－264条）。另外，如果法律承认取得时效制度，占有尚具有时效取得之效力。[20]笔者认为，如果将占有的上述效力与功能都考虑在内，那么要求占有的“心素”并从而区分占有和持有的立法例似乎更为精确，理由如下：

第一，就占有的权利推定效力而言。《草案》第4条称：“动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外”。此条文中的“权利人”语义不详，应仅指所有人而言。《德国民法典》第1006条有一更明确的规定，即“为了动产的占有人的利益，推定占有人即为物的所有人。”[21]而根据德国学者鲍尔和施蒂尔纳的看法，该推定的效力绝不能扩及于因行使一项债权而对物实施占有之占有人。也就是说，这项推定仅为那些以自主占有人或以用益权占有人、质权占有人身份对物实施占有之占有人的利益作出。对于因行使某一债权而占有物的他主占有人来说，不存在一项关于其债权存在的相应推定。[22]德国学者对占有的权利推定效力的限定表明，至少就占有的这一效力而言，德国民法不要求“心素”的双重占有结构过于宽泛了。相反，在区分占有与持有的立法例下，前述德国学者所排除的情形恰恰属于不构成占有的“持有”范畴，于是占有就具有了完整的权利推定效力。

第二，就占有的公示效力而言。根据《草案》的规定，动产物权的变动原则上须以交付（占有之移转）为其生效要件（第27条）。然而，一方面，基于公示考虑的交付要求系针对物权变动而言，受领交付者同时也成了占有的继受取得者，此时所谓的占有自然不应包括不具有“心素”的单纯持有。于是，动产之出让人向受让人交付标的物即构成一种公示，而出租人向承租人交付标的物却不具有公示的意蕴。在德国民法的占有概念之下，承租人对物的控制也是一种占有形态，承租人也是占有取得人，而在租赁这种债权关系中并不涉及物权变动的问题。相反，在区分占有和持有的立法例下，要求占有人有行使所有权和其他物权的“心素”，这样占有的移转就与物权变动这一法律效果相吻合了。在移转动产所有权或设定其他动产物权的行为中，交付移转了占有，而在租赁这样的债权关系中，移交标的物却并不移转占有，因为承租人根本就不是占有人而仅仅是持有人。另一方面，如果不从以上财产变动的角度来考察占有的公示功能，[23]而是讨论静态的物权公示，那么排斥单纯持有的公示功能以及它的公信力似乎也是更为正确的选择。试想，如果一个实际控制标的物的人并不以所有人的名义而是以承租人名义行事，那么从其单纯控制标的物这一事实是否能够产生其享有所有权的公信力？如果第三人想从其手中受让所有权或为自己设定其他物权，该第三人能否连此控制人是否以所有人名义行事都不加以考察而直接主张这种事实控制的“公信力”呢？答案显然是否定的。

第三，就占有的善意取得效力而言。《草案》第111条对动产与不动产的善意取得作了一体的规定，其中占有构成了动产善意取得的基础。动产的善意取得，涉及对受让人以及出让人的占有的判断。首先，受让人必须取得其所受让之动产的占有，这个占有应该仅限于有所有之意思或享有其他物权之意思的占有，而不能包括占有媒介关系下的直接占有（如以承租或使用借贷之意思取得占有），因为，善意取得之权利固然不限于所有权，但显然不应包括债权在内。其次，从出让人之占有的角度看，善意取得当然包括从使用借贷人、承租人这些直接占有人处的取得，但是，当承租人、使用借贷人等直接占有人以自己之名义实施处分行为时，相对于受让人而言，他们已不再是无所有意思的他主占有人，而是成为了自主占有人。[24]如果出让人不以自主之意思表现其占有，而是表明自己的债权人身份，那么要么就无处分行为而言，要么取得人也根本无从主张其善意。

第四，“所有人与占有人关系”上之效力。《草案》第262条至264条系对“权利人”与“占有人”在前者向后者主张物之返还时所涉及的收益归属、费用偿还以及毁损责任承担等方面问题的规范。此处所称之“占有人”当指无权占有人无疑，因为有关“所有人与占有人关系”之规范针对的都是“善意占有人”与“恶意占有人”，而此两类占有人均属于无权占有人。[25]问题是，这里所涉及的占有人是否包括占有媒介关系中的直接占有人（他主占有人）？如果仅从权利人返还请求权指向的“占有人”而言，后者应包括以承租人、使用借贷人等名义占有标的物的直接占有人。其原因在于，尽管此类占有人对物之占有系依一定之法律关系（如租赁契约、使用借贷契约等）而取得，但这一点并不足以使其必然成为有权占有人。所谓有权与无权，系相对于主张返还请求权的所有人而言的。在德国与我国台湾地区，通说认为，要成立直接占有与间接占有的双重占有结构，并不要求占有媒介关系本身有效，占有媒介人只要“基于一项哪怕是假想有效的法律关系，而‘为’上级占有人行使占有”[26]即可。例如，甲与乙订立一项租赁契约，甲将其所有之某物出租于乙，并移转了该物的占有。如果该租赁契约无效，而承租人乙于此契约的无效并不知情，那么甲可以向无权占有该物的乙主张物之返还，而乙可主张自己为善意占有人。又如，甲之某物为乙所恶意占有，而乙又将该物出租于丙，即便乙丙之间的租赁契约有效（租赁契约为债权契约，其有效不要求出租人具有处分权），且丙亦有为乙占有之意思，但甲仍得主张丙之占有为无权占有而要求其返还。[27]然而，所有权人的返还请求权可以指向所谓“占有媒介人”（直接占有人）的判断是否就意味着所谓“所有人与占有人关系”上的“占有人”就必然包括此类他主占有人？对此问题，鲍尔和斯蒂尔纳同意通说之见解，认为有关“所有人与占有人关系”诸规范亦可适用于他主占有人，但提出了一项“无权他主占有人之超越（假想的）占有权”情形作为例外。[28] 笔者认为，如果仅从规范适用的逻辑层面考量，前述德国之通说或许是有道理的。[29]但是，如果将规范目的作为法律解释的一个要素，则通说的见解有值得商榷之处。依通常之见解，有关“所有人与占有人关系”之规范的立法目的在于对善意占有人的利益给予特别保护，[30]而法律之所以要在收益、费用及损害赔偿方面特别照顾善意之无权占有人，应该是因为其有对标的物有所有之意思——为自己收取孳息，为自己之计算支出费用，以对自己之物之态度对其进行保管维护。而在他主占有之情形，以上三个方面原则上均须在契约的框架下进行，因此对善意占有人并无特别照顾之理由。例如在以上所举的两个他主无权占有的例子中，无论直接占有人之占有是否确系基于一有效之租赁契约，其主观上都有为他人占有之意思，于是在收益获取、费用支出和损害赔偿方面均应适用有关契约、无因管理、不当得利与侵权行为等方面的规定，而无对直接占有人之利益予以特别考量之必要。因此，笔者以为，有关“所有人与占有人关系”之特别规范应仅适用于自主占有人。

第五，就取得时效之效力而言。尽管《草案》未对取得时效制度做出规范，但此制度系为各国民法所普遍认同之制度，我国法律无排斥之充分理由。占有系取得时效之基础，而此种占有毫无疑问仅指自主占有而言，他主占有不可能产生取得时效方面的效力。

综上所述，笔者认为，在承认双重占有的德国立法例与区分占有与持有并要求占有“心素”的两种立法例之下，后者更能准确地反映占有的效力。

回到《草案》的相关规定之上。《草案》对占有所作的立法定义为“占有人对不动产或者动产的实际控制”。此立法定义与德国民法典第854条第一款的规定类似，[31]而与前述法、意之要求“心素”的占有定义有别。与德民之占有概念相比，《草案》未确认“间接占有”这种极为重要的占有形式，[32]而是在第259条后段作出了“基于债权关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依照法律规定和合同约定”这样莫名其妙的规定。根据“实际控制”的观念，所谓基于“债权关系等产生的占有”指的应该是承租人、使用借贷人等的直接占有，因此这个条文并未揭示间接占有人的占有人地位。如果《草案》不承认间接占有人的地位，那么它不仅与德国的立法例不符，而且也与法、意之立法例更是相去甚远，因为在后者恰恰是所谓“间接占有人”才享有占有人地位，而所谓“直接占有人”仅是单纯的持有人。如前所述，在区分占有和持有的立法例下，承租人等基于债之关系而实际控制物之人仅为持有人，除准用占有保护之规定外，占有其他方面的效力原则上不适用于持有人。《草案》第259条规范之目的似乎意在将基于债权关系而产生的占有（直接占有）排除出占有制度的规范体系。正如笔者在前文关于占有与权利之关系上所作之检讨指出的那样，此种基于本权而决定占有效力的立法本身就违反了占有是一法律事实的基本判断，而且，从占有保护的角度看，即便是缺乏“心素”的单纯持有也应准用占有返还、妨害排除等占有诉权之规定，而《草案》第259条似有排除占有保护之意思。不过，结合以上分析，如果纯粹从《草案》259条的规范效果而言，排除所谓债权人占有（持有、他主占有、直接占有）在权利推定、公示、善意取得、所有人与占有人关系以及取得时效等方面的效力恰恰符合笔者在前文中的主张。当然，这并不意味着第259条之规范方向是正确的。

 

本文写作之初衷是针对《草案》条文提出具体的批评，但笔者发现，至少就占有制度而言，不深入基础概念而仅限于表面的文字点评几乎是没有任何意义的。因此本文将论述的重点放在了占有的性质、基本功能以及类型区分这样一些基础问题方面。

《草案》一方面以德国民法之无“心素”要求的“实际控制”观念作为占有概念的基础，但同时又不认可“间接占有”这种观念化的占有形态。[33]尽管第259条后段之规定在某些方面暗合了区分占有与持有之立法例的规范效果，但毫无疑问立法者并无作出此种区分的意识。如果说法律对占有之规范的主要目的在于提出所谓占有保护之问题的话，那么本文检讨的两种立法例的实际规范效果其实基本没有区别。但是，如果我们将占有在其他方面的效果也纳入思考的范围，那么遵循罗马法传统而区分占有与持有的立法例在逻辑的精确性上似乎要比区分直接占有与间接占有的立法例要略胜一筹。

条条道路通罗马，通向真理的道路的确可能不是唯一的，但如果有选择的余地，我们难道不应选择一条岔路较少从而使我们不致迷失方向的道路吗？相对来说，德国式的占有规范模式更为我们所知，我国的学者们几乎都将直接占有与间接占有的区分作为了占有形态的当然区分，将其视为通往占有之精致规范的唯一路径。本文试图证明，也许还存在其他更好的路径。在占有制度方面，我国目前立法几乎是空白的，而这一点恰恰为我们进行一个全新的制度设计提供了可能性。退一步而言，如果我们将对德国法的知识视为一种既有的知识约束框架，那么我们也应该更为全面地继受其知识体系。在不要求占有“心素”的情况下，不承认间接占有是无法想象的。

在权利体系外专门对“占有”加以规范，这种规范形式本身就说明占有是一项极其精致同时也是极其复杂的制度。在对占有的相关学术研究都还极不充分情况下，面对这样一项困难的立法任务，我们的立法者似乎应放下任性、专断的架子，承认其知识的局限性，充分尊重既有的研究成果并放宽眼界，小心翼翼甚至是战战兢兢地从政策和逻辑两个层面处理立法相关问题。《草案》目前有关占有之规定逻辑混乱，价值判断不清，实有推倒重来之必要。

 

 

 

 

 

---