根据广州中级法院的重审判决，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现“异常”，无意中提取的，是民法上的不当得利[2]。  笔者认为这一认定是正确。但是，对于随后170次同样的实名取款行为，该判决则仅因行为“基于非法占有银行资金的目的”而认定为盗窃犯罪。笔者认为这种关于由不当得利向犯罪转化的认定是严重缺乏法律根据的，表现出典型的主观归罪倾向。
      所谓“不当得利”是指“无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益”之情形[3]。  在民法理论上，典型的不当得利并不构成真正的民事侵权，而属于“准侵”，虽然不当得利行为也对他人造成财产损失，但由于得利人一般不具有严重的过错或者说不具有欺诈意图，因而它仅仅使得利人在获取利益的范围内承担返还义务，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损害的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”如果得利人在受领给付或利益时或者事后知晓缺乏法律上的原因，则构成恶意的不当得利，由此产生的不仅是在得利范围内返还财物的义务，还应当承担一定的赔偿责任，例如：支付相应的资金利息[4]。 
      不当得利是否可以转化为侵权？对于这个问题的回答在民法理论上是肯定的。民法的一个显著特点是：它的调整方式具有比较广泛的开放性，除个别制度（如物权制度）外，不严格遵循法定性原则，在许多制度和问题上不排除当事人合意、习惯、政策的调整效力。例如，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”埃及《民法典》第1条第2款规定：“无可适用的法律规定时，法官应依习惯裁判；无习惯时，依伊斯兰沙里亚原则裁判；无此等原则时，依自然法原则及公平规则裁判。”[5] 民法的这种开放性为当事人的诉求和法官的审判提供了比较宽广的裁量余地，提供了更多地依赖公平和公正原则认定事实曲直和性质的标准。有时候法官甚至可以将明显的犯罪行为作为民事侵权行为加以审判，并判决行为人承担相应的民事赔偿责任[6]。因此，如果不当得利是基于具有相当程度恶意的主观意图而实现的，就可能超出“准侵权”的界线，在法律定性上完全可能转化为民事侵权。实际上，当得利人明显地是在利用他人的错误致使他人遭受财产损失时，他就具有了严重的过错或者说具有了侵占他人财产的故意，就应当承担相应的侵权责任。
      不当得利是否可以转化为犯罪？对于这个问题的回答必须顾及刑法的谦抑性和片断性特点，必须考虑到在定罪和量刑问题上应严格遵守罪刑法定的原则且不允许实行类推。任何民事违法行为，只有在具备刑事法律明确列举的特别要件的情况下，才能转化为犯罪。在法……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第二卷第233-234页。知识产权出版社2009年版）

电子版编辑：曾巧艺

* 北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师。

[1]参见《广州中院解释许霆案重审改判五年原因》，2008年4月1日《南方都市报》。

[2]参见《德国民法典》第812条。

[3]参见《德国民法典》第819条。

[4]所谓“伊斯兰沙里亚（Islamic Shari’a）”系指以伊斯兰教义为基础的法律。参见黄文煌译：《埃及民法典》，厦门大学出版社，2008年版。

[5] 《联合国反腐败公约》第53条倡导各缔约国“允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权”，这表明对犯罪行为完全可以通过独立的民事审判追究相关的民事责任。