反垄断法研究中的全球视野与中国化命题
——评李国海教授著《反垄断法实施机制研究》
漆多俊
李国海教授专著了《反垄断法实施机制研究》(中国方正出版社2006年版)出版后,在国内经济法学界产生了良好的反响,引用率正稳步攀高。据我所知,作者为撰写这本著作投入了大量的时间和精力。早在2002年的时候,作者已经以同名论文通过了武汉大学法学院的博士论文答辩,而且在答辩的时候已经获得了专家们的高度评价,此后又经历了将近四年的沉淀与加工,作者才将其交付出版,字数已由原来的20万字扩充为30多万字。
这部著作给人助益、值得肯定的地方很多。不过,在我看来,最突出的还是作者的研究路径,即一方面从全球视野入手,以世界各主要国家的反垄断法实施机制作为考察对象,借助于比较、归纳等手段,讲求横向面的广度和纵向面的深度;另一方面从小处落笔,探讨各国反垄断法实施机制的国别性格,以此为逻辑方向,探求并建构具有中国特色的反垄断法实施机制。
目前,世界上约有100个国家或地区出台了反垄断法。本书“在横向方面,较集中地涉及到了世界上一些主要国家的反垄断法,但并未固定使用某几个国家的反垄断法作为研究素材。”美国、德国、日本、法国、英国、韩国、欧共体、意大利、加拿大、丹麦、比利时以及我国台湾地区的相关立法都被纳入了研究对象。在具体内容上,作者也展示了研究视野的广博性。对于反垄断法执行机构,作者用一个“反垄断法执行机构体系”的概念,完成了对各国(地区)所有反垄断法执行机构的收纳,而不像国内此前已有的研究那样,过于窄缩在对反垄断法主管机构的研究上,或者只以简单列举的方式体现对法院、检察机关、顾问机构等执行机构的关心;对于反垄断法制裁手段,作者虽然是面向世界上各主要国家和地区的反垄断法寻找研究素材,但却少有遗漏地涵盖了世界各国(地区)反垄断法实施所使用的各种制裁手段,包括刑事制裁、行政制裁和民事制裁,并以此为基础总结出罚款中心主义、慎刑原则等普遍性倾向;对于反垄断法实施程序,作者通过集中研究美国、日本和欧共体的立法和实践。也为读者呈现出了反垄断法实施程序的大致面貌。
正是视野的广博性保证了本书所提出的结论具有极强的说服力,这既体现在对各国(地区)反垄断法实施机制的共性的归纳上,也体现在对各国(地区)反垄断法实施机制的国别特征的比较上。
在各国(地区)反垄断法实施机制的共性当中,给人最深印象的各国(地区)对于反垄断法实施机制的重视。在反垄断法立法中,实体方面的内容固然受到各国(地区)立法机关的重视,但关于实施机制的设计却更受立法机关和社会大众的关注。为什么会出现这种局面?主要原因是实施机制对反垄断法具有特殊意义。同样是反垄断法,有些国家(地区)法律的实施情况较好,对于规范市场竞争秩序,维护社会公平正义和促进经济健康发展发挥了重要作用,而有的国家实施情况则不很理想,没有发挥法律应有的功能。这不能归因于反垄断法实体法,而应归因于反垄断法实施机制。实施机制之所以对于反垄断法具有关键意义,是因为反垄断法具有不同于其他法律的特性。反垄断法是一种专业性很强的法律,反垄断违法行为又具有判断标准相对模糊和隐蔽性较强的特点,因此,在反垄断法领域,对于违法信息的掌控、违法事实的调查、对是否构成违法的认定、对违法行为的制裁以及保证被制裁人的救济权利,等等,都需要依赖有效的实施机制。
在上述基础上,作者还提出了良好的反垄断法实施机制的构成要素:(1)权威高效的执行机构,尤其是要有符合权威性、专业性及独立性要求的主怜机构,以及主管机构与法院等其他执行机构之间的协调运作;(2)威慑适度的制裁手段体系,即民事、行政、刑事等多种制裁手段的综合运用;(3)体现程序正义和效率要求的实施程序;等等。
与归纳各国(地区)反垄断法实施机制的共性相比,作者更为着力地探求了反垄断法实施机制的国别特征,这种努力反映在全书的各个部分中。
在对反垄断法执行机构的研究方面,作者通过对反垄断法执行机构体系进行模式划分,揭示了美国、法国、德国、英国、日本、韩国等主要国家(地区)反垄断法执行机构体系的个性特征。
反垄断法制裁手段上的国别特征尤其明显,无论是刑事制裁、行政制裁还是民事制裁,不同的国家(地区)都有不同的适用。在刑事制裁方面,少数国家(地区)采取肯定的态度,大多数国家(地区)则采取否定的态度,即使是同样在立法中规定了反垄断法刑事制裁的国家(地区),它们的适用状况也有很大的差异;在行政制裁方面,各国(地区)对于行政罚款和拆分企业等手段的适用也有显著的分野;至于民事制裁,差异更为明显,单是损害赔偿制度,作者就归纳出了绝对三倍损害赔偿、酌定三倍损害赔偿和单倍损害赔偿等二大类型。
对于反垄断法实施程序,作者直接把研究重心放在了对美国、日本及欧共体等国家(地区)立法和实践的个性特征的揭示上面,得出的结论既令人印象深刻也使人至为信服。
反垄断法实施机制的国别特征为何如此显著?这是值得进一步思考的问题。
在立法过程中,关于实施机制的设计是各国反垄断立法的关键问题之一。反垄断法是一种技术性很强的立法,在技术层面上,各国之间可以相互借鉴或移植。但这主要是指实体法,而在程序层面上,移植的空间则十分有限。正如日本反垄断法专家栗田诚教授所言,从实体法角度看,反垄断法是法律移植和融合的最好范例之一,但是,从程序法的角度看,反垄断法的具体规定则是深深扎根于各国自己的法律文化的土壤中,每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序。其实,从严格意义上讲,并非仅仅是程序在决定反垄断法的国别特征,而是包含反垄断法执行机构、制裁手段和程序等内容在内的实施机制的整体在决定反垄断立法的国别性格。相对于确定反垄断实体法的移植目标并实施移植而言,使反垄断法实施机制切合本国的性格要困难得多,因为这不仅意味着要符合本国的法律制度环境,同时也意味着贴近本国的历史文化传统、现实社会经济目标。
对于国内学者来说,在反垄断法研究中,讲求视野的宽广性确实很重要,因为只有这样,才能更好地总结各国(地区)反垄断法的基本经验。然而,我们不能因此而偏废另一个任务,即如何将对其他国家(地区)反垄断法的研究落实到为我国所用的目标上。中国的学者进行学术研究的基本目标是为解决中国问题提供理论和观念支持,因此,必须强调学术研究中的中国化命题。在反垄断法研究领域,中国化命题也是一项不能回避的任务。
我国法学界开展对反垄断法的研究,始于上个世纪80年代初期,相对于美、德、日等西方发达国家,起步较晚。回顾已经走过的历程,我国的反垄断法研究一直呈现出两条主线:
一是对外国反垄断立法及反垄断法的一般概念和理论的介绍。这项工作发端于上个世纪80年代初期,最初,国内学者基本局限于对外国的反垄断法律制度进行简单地介绍,后来,逐步转入对反垄断法的一般理论和制度的介绍,到90年代后半期,国内学者开始对反垄断法进行国别研究,较为系统地研究某个国家(地区)的反垄断法。对于这条线而言,作为国内第一部研究反垄断法具体制度的专著,本书的出版具有重要的标志性意义,它标志着我国的反垄断法研究开始脱离较为泛化的介绍型的著述路径。
二是对我国的垄断问题以及我国如何制定反垄断法的探讨。与前务主线相比,这方面的反垄断法研究起步较晚。在上个世纪80年代后半期,国内学者开始呼吁制定我国的《反垄断法》,并提出了一些初步的建议。进入20世纪90年代以后,这方面的研究在延续,另外学者们也开始关注中国的垄断和限制竞争问题,尤其是对于行政垄断这样的具有中国特色的问题给予了较高程度的关心。不过,一直以来,这方面的研究都给人不够深入的印象。其主要症结在于,这方一面的研究结论既不是建立在对外国的基本经验的系统研究之上,也缺乏对中国本土资源的个性的深入体察。在这一点上,本书取得了较显著的突破。对于反垄断法研究中的“中国化”命题,本书作者给予了高度重视。无论是关于反垄断法执行机构和反垄断法制裁手段的研究,还是对反垄断法实施程序的探讨,作者对将研究的最后落点放在我国反垄断立法上,致力于提出一整套关于我国反垄断法实施机制的设计方案。更难能可贵的是,作者在提出有关建议的时候。充分地考虑中国的文化传统和现实环境,尽量增强这些建议的落地性和可行性。作者的这种研究态度对于推动我国反垄断法研究的进一步发展无疑具有正面意义。
尽管本书的研究素材大多来自于国外,具有很强的比较研究的色彩,但作者并未因此忽视对中国视角的把握,通观全书,全球视野与中国视角实现了有机地融合和对接。这种安排一方面增加了本书的现实意义,另一方面也使得本书对我国的反垄断法研究具有一定的方法上的启示价值。
目前,我国法学界尤其是经济法学界对于反垄断法的研究正在从幼稚逐步走向成熟。然而,国内对反垄断法的研究仍然存在一些亟待克服的问题,其中最突出的是反垄断法研究过于泛化。对理论问题,是从理论到理论;对外国反垄断法,是为介绍而介绍。这种倾向是不利于国内反垄断法研究的进一步发展的,必须予以克服。克服之道在于对“中国化”的重视,即立足于中国的问题来研究,立足于中国的需要来研究。研究理论问题,落脚点是为解决中国现实问题,更好地规制中国市场上出现的垄断行为;研究国外反垄断法,其落脚点也应当是为建构、完善中国的反垄断立法。
对于我国的反垄断立法而言,如何设计出好的实施机制一直是立法的重点和难点之一。我国1993年出台的《反不正当竞争法》实施效果不佳,其中一个主要原因就是实施机制的设计不完善,包括制裁手段、实施程序以及主怜机关与法院的协调部分都存在较多的漏洞。
与《反不正当竞争法》相比,我国刚出台的《反垄断法》在实施机制方面已有所改善,初步建构了一套实施机制:在执行机构方面,不仅设立了国务院反垄断委员会,而且提出了“国务院反垄断执法机构”的设想,为将来组建高效的反垄断法主管机构预留了空间;在法律责任方面,强化行政制裁,规定责令停止违法行为、没收违法所得、行政罚款等制裁手段,并引入民事责任制度;在实施程序方面,也初步明确了反垄断法的执法程序。
尽管如此,我国《反垄断法》在实施机制方面还存在较多的需要进一步完善的地方。例如,执行机构的设置过于迁就现实,制裁手段过度依赖行政罚款,实施程序过于简单,等等。将来在制定与《反垄断法配套的》《实施条例》或《实施细则》的时候,必须考虑如何进一步完善其实施机制的问题。要完善我国反垄断法实施机制,必然要进一步借鉴国外的相关经验,同时也要考虑我国的本土资源的特性。
本书已经针对这些问题进行了深入研究,并提出了一系列经过充分论证的建议。例如,关于反垄断法执行机构,作者基于对我国国情的分析,提出设立专门的反垄断法主管机关,进而建构以行政控制为核心的反垄断法执行机构体系;关于反垄断法制裁手段,作者主张入双倍损害赔偿制度,奉行行政罚款中心主义,并实行非刑事化;关于实施程序,作者主张坚持程序正义与效率的价值平衡,选择以行政控制为主,兼采诉讼之长的制度模式。在进一步完善我国反垄断法实施机制的过程中。上述建议的参考价值是不可被忽视的。
作者漆多俊系中南大学法学院、武汉大学法学院教授、博士生导师。
【注释】
孔祥俊.反垄断法原理(M).中国法制出版社,2001.3.
李国海.反垄断法实施机制研究(M)中国方正出版社,2006.3.
栗田诚竞争法执行的有效性与透明性——对日本执行反垄断法认识之差异的原因和后果分析(A)王晓晔.伊从宽.竞争法与经济发展(C)社会科学文献出版社,2003。
(本文来源于《河北法学》2008年第2期。)