新《企业所得税法》第三条规定，中国的“居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税 ” 。 而第二条指明，所称“居民企业，”并不限于依法在中国境内成立的企业，也包括“依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”。第二类企业（以下称为“境外居民企业”）的概念虽然是《企业所得税法》新近引入中国税制的，但其意义不仅是前瞻性的：它的适用会立即影响到一群不仅数目可观、而且声望卓著的中国企业。这是因为从九十年代起，许多成功的国内企业――尤其是民营企业――为了冲出中国资本市场的限制，先后在海外融资。经常采用的一种模式是在境外设立母公司，一方面由其控股中国境内设立并实际经营的企业，另一方面让海外投资者投资于此母公司，即间接投资于境内企业，并在适当的时机将母公司推上海外（比如美国、香港）股票市场。

      采用这种境外控股公司模式的企业中包括家喻户晓的新浪、搜狐、百度、网易、携程、新东方、中国网通等等 。据初步统计，在香港和北美上市的此类企业有一两百家。由于境外控股公司只是作为企业境外融资的工具，因此其管理层如董事会成员通常为境内从事实际业务运营的子公司的管理人员，以中国企业家和管理人员为主。关于境外公司运作的重要决定，如募集资金、增加股东、兼并收购等，亦由上述中方管理人员做出。虽然《企业所得税法》第二条中“实际管理机构”的含义仍待财税部门明确，但上述境外控股公司很可能被认定为中国的“居民企业”。

      境外居民企业就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税，对这些企业的外国投资者会带来间接的影响。但外国投资者――无论是企业还是个人――都需要面临一个更直接的中国税务问题，即他们是否要对从这些境外居民企业取得的所得（诸如股息、利息、特许权使用费）以及转让这些企业股权、债权时的利得，承担在中国的纳税义务。

     要回答这个问题， 中国税务部门必须对两个具体问题做出判断：第一 , 外国投资者从境外居民企业取得的所得，以及他们转让境外居民企业股权、债权之利得，是否确认为源于中国境内的所得；第二 , 如果上述诸类所得确认为源于中国境内的所得，如何实行征管。笔者在下文拟以境外居民企业分派的股息和转让境外居民企业股权的利得为例，针对这两个具体问题进行分析，并阐述以下观点。首先，是否将此类收入确认为源于中国境内的所得目前涉及在两个原则之间的选择：（ 1 ）对外国个人投资者和企业投资者实施同等对待，（ 2 ）对境外居民企业和境内居民企业实施同等对待。其次，针对境外居民企业在海外股票市场上的公众投资者，只有特殊的税收政策才能避免征管上出现的无法解决的难题。

      为了准确把握相关法律法规的内在逻辑，下文第一节先对现行法律及规定进行梳理，第二节再转入对境外居民企业预提制度的分析，论述某些所得是否应确认为源于中国境内的所得。第三节进一步分析对境外居民企业的投资者实行预提征管的可行性，并提出几种征管模式供财税部门参考。

     一、外国投资者获得股息、股权转让所得的现行税法规定

     本文主题只涉及不是中国居民纳税人、在中国没有设立机构、场所的外 国投资者。如果把外国投资者分为企业、个人两类，相关的现行规则分别源于《外商投资企业和外国企业所得税法》（即将废止，下文简称《外企所得税法》）和《个人所得税法》。

     1 ．《外企所得税法》相关规定

      就股息而言，《外企所得税法》第十九条第三款规定：“（一）外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税”。鉴于《外企所得税法》只适用于外商投资企业和外国企业，该款所称“外国投资者”不包括外国个人。

      相比之下，外国企业转让外商投资企业股权得益征税的法律依据十分模糊，并曾遭学者质疑。1 《外企所得税法》第三条规定外国企业就来源于中国境内的所得缴纳所得税，而第十九条将税率定在百分之二十。《 外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第六条解释：外国企业在中国境内未设立机构、场所取得的“来源于中国境内的所得”包括“转让在中国境内的房屋、建筑物及其附属设施、土地使用权等财产而取得的收益”，未明确提及转让境内企业股权的收益是否来源于中国境内。法规在这点上的不清晰，很容易导致一种误解，因为许多国家（包括美国）将股权转让利得（ capital gain from the transfer of shares ）定为源于股东的居住国，而非源于企业所在地，但将房地产以及拥有房地产的企业的股权转让利得定为源于房地产所在地。前引的《 外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第六条的写法，不由让人联想到这一国际上常见的规则。但实际征管中 , 中国税务部门执行的政策是将外国企业转让外商投资企业股权的收益划为“来源于中国境内的所得”。从 2000 年国务院发布《关于外国企业来源于我国境内的利息等所得减征所得税问题的通知》 ( 国发 [2000]37 号 ) 以来，按 10% 税率征收企业所得税。当然，外国企业投资者一直普遍采用各种税收筹划而规避中国针对股权转让收益征收 10% 的预提所得税：如通过转让海外母公司间接转让境内企业；或者适用税收协定，在预提所得税率为零的国家进行股权转让。因此中国财政部门此类税收收入应该是微不足道的。

      2 ．《个人所得税法》相关规定

     外国个人投资者（非居民纳税人）从中国取得的股息，按《个人所得税法》及其实施条例规定是应该纳税的，而且按照个税征管方式实行代扣代缴。《个人所得税法实施条例》第一条规定“在中国境内无住所又不居住 … 的个人”依然要就“从中国境内取得的所得…缴纳个人所得税。” 而《个人所得税法实施条例》第五条规定：“下列所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得：…（五）从中国境内的公司、企业以及其他经济组织或者个人取得的利息、股息、红利所得。” 《个人所得税法实施条例》也没有提供任何例外。但财政部、国家税务总局 1994 年发布的《关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字 [1994]020 号）规定“外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得” 暂免征收个人所得税。此规定尚未废止，因此在实践中分派给外籍个人的股息是否应代扣代缴并不明确。

      外国个人投资者转让境内企业股权收益是否纳个人所得税，在法律上也缺乏确定性。《个人所得税法实施条例》第五条针对财产转让所得是否源于中国境内有如下的阐述：“转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产或者在中国境内转让其他财产取得的所得”。对该条款最直意的解读应是：除中国境内的建筑物、土地使用权等财产外，其他财产（包括股权）的转让所得是否源于中国境内，取决于 转让地点 是否在中国境内。这样解读的最大问题是，股权转让地点如何确定（譬如是转让协定签署地、交割地、股东记录簿所在地还是企业所在地）没有进一步解释，而某些因素（如转让协定签署地、交割地）的随意性很大，不应该左右所得来源地的确定。

      在这一点上使适用规则更为混淆的是， 1993 年国税总局发布的《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发 [1993]045 号）仍未废止，其相关部分规定：“外籍个人转让其在中国境内外商投资企业的股权取得的超出其出资额的部分的转让收益，…依 20% 的税率缴纳…个人所得税”。该规定与上述《个人所得税法实施条例》的有关条款不完全一致 , 没有说明在中国境内转让这一先决条件，使得法规与法律产生抵触。

      实践中，直接持有外商投资企业股权的外籍个人很少，因此很少有人来推动澄清个人所得税法相关规定。

      3 ．境内企业海外股的特殊规定

      国税发 [1993]045 号对中国境内企业发行的 B 股或海外股征税问题作出了特殊规定。该规定对外国投资者有着极大意义，因为它同时跨及《外企所得税法》和《个人所得税法》的征税对象 , 即外国企业和外籍个人而制定。所谓“海外股”， 是指这些企业在“境外发行、上市股票”。2 根据国税发 [1993]045 号，外国企业和外籍个人从中国境内企业发行的海外股所取得的股息，“暂免征收企业所得税和个人所得税”。他们转让中国境内企业海外股所取得的利得也暂免征收所得税。

      1993 年出台的这一暂时规定，在国税总局之后发出的少数文件（国税函发 [1994]440 号及国税外函 [1996]093 号）中被提及并肯定了其持续有效性 . 。在实践中更是税收主管部门遵循的准则。然而很明显，国税发 [1993]045 号的上述免税规定，与在它之后出台的、并且法律阶位更高的《个人所得税法实施条例》和前述国发 [2000]37 号的有关征税规定相抵触。

       上述现行规定可以用以下图表总结（ ”*” 表示相关规定不明确，或与现行法律相抵触）：

所得类别
 外国企业（无机构、场所）
 外籍个人（非居民纳税人）
 
境内企业股息
 免税
 按 20 ％征税 *
 
境内企业股权转让利得
 按 10 ％征税 *
 按 20 ％征税 *
 
境内企业海外股股息
 免税
 免税 *
 
境内企业海外股股权转让利得
 免税 *
 免税 *
 

     二、境外居民企业股息、股权转让所得――是否征税

    本节与第三节在分析是否、如何对外国投资者从境外居民企业获得的股息及转让其股权收益征税时，对引言中介绍的中国公司在海外融资的交易结构作一个简化但基本属实的假设：一境外企业设置于一避税港（如开曼岛），控制中国境内一实际经营的子公司的全部股权；而境外控股公司的股权一部分（比如 60 ％）被私人投资者 (private investors) 控股，另一部分（比如 40 ％）在海外上市，股票由公众股东持有。当境内子公司意图将盈利分配给投资者时，会先派息至境外控股公司，之后境外控股公司再派息至其股权所有人。

      除了以上事实的假设外，我们另外从法律上假设：在新《企业所得税法》实施时，上述境外控股公司因实际管理机构在中国境内，被定为（境外的）中国居民企业，即本文所称境外居民企业。

      关于股息分派，这一新类别划分首先意味着境外居民企业从境内居民企业得到的股息不会施行预提，而且股息符合条件时可以作为境外居民企业的免税收入。法律依据：《企业所得税法》第五章（源泉扣缴）只要求对在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业来源于中国境内的所得要求扣缴。 居民企业的收入则通过正常申报方式纳税。3 根据《企业所得税法》第二十六条规定，“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益” 为“免税收入”。

      如果上述境外控股公司向外国投资者派息，是否构成一个应课中国所得税的交易呢？此问题的一个重要背景是：《企业所得税法》取消了原《外企所得税法》中关于外国投资者从外商投资企业取得利润免征所得税的规定，一方面要求非居民企业就源于中国境内的所得缴纳 20 ％的所得税（《企业所得税法》第三、四条），另一方面授权与国务院对该类所得免征、减征企业所得税（第二十七、五十九条）。那么如果国务院对非居民企业从中国境内取得的股息按高于零的税率征税，非居民企业从境内企业取得的股息就肯定会实行预提（源泉扣缴）。而非居民企业从 境外 居民企业取得的股息是否进行预提，取决于境外居民企业分派的股息是否确认为源于中国境内。这是本文章意图强调的第一个难题。

      之所以称此问题为难题，是因为“是”“否”两种回答都不令人满意。先假设回答为“否”，即境外居民企业分派的股息不确认为源于中国境内的所得。这就意味着境外居民企业得到优惠待遇：非居民企业投资者面对其他方面都无所区别的一个境内居民企业和一个境外居民企业时，因为投资于前者有需就股息所得纳税、而投资于后者无需就股息所得纳税，会选择投资于后者，造成前者融资的劣势。

      笔者认为，《企业所得税法》的意图是对设立在境内、境外居民企业实施同等待遇：两类企业都就全球所得缴纳中国企业所得税，同等遵循《企业所得税法》相关计税方法，并适用相同的纳税管理方式（《企业所得税法》第五十条规定，境外居民企业在境内实质管理地向当地税务主管机关申报）。不同等待遇的结果会是给纳税人提供了一种几乎无经济代价的避税方式：如果非居民企业无需就从境外居民企业获得的股息缴税，投资者会尽量将居民企业设立于境外。4

       如果出于这些考虑，《企业所得税法》实施条例或规章将境外居民企业分派的股息确认为源于中国境内的所得，会步入另一窘境：如第一节所述，《个人所得税法实施条例》第五条规定：“来源于中国境内的所得”包括“从中国境内的公司、企业以及其他经济组织或者个人取得的利息、股息、红利所得”； 但没有将境外企业分派的股息划为“来源于中国境内的所得”。也就是说，如果《个人所得税法实施条例》不做相应修改，那么境外居民企业分派股息时，外国企业、个人投资者承担不同税负：对前者需要预提，但对后者无需代扣代缴。这种不同待遇不仅从经济的角度缺乏充足理由，而且如下文第三节讲述，会给税收征管造成障碍。

      总而言之，在《个人所得税法实施条例》不做修改的前提下，《企业所得税法》实施条例无论是否将境外居民企业分派的股息确认为源于中国境内的所得，都不能同时遵守以下两个原则：

      原则 ( 一 ): 境内和境外居民企业应同等对待；

      原则 ( 二 ): 外国（非居民）个人和企业投资者应同等对待。

      面对外国投资者转让境外居民企业股权利得是否征中国所得税这一问题实，我们发现立法者会面临同样的进退两难的局面。如第一节所述，中国税务部门目前将外企转让外商投资企业股权收益作为中国境内所得征税。假设在新《企业所得税法》实施时，这一政策并无改变。那么如果非居民企业转让境外居民企业股权的利得不确认为源于中国境内的所得，就再次带来对境外居民企业的优惠待遇：如果非居民企业转让境内居民企业股权利得要纳税、而转让境外居民企业股权无需纳税，就相对提高了前者的融资成本。这种违背上述原则 ( 一 ) 的做法会导致非居民企业通过设立境外居民企业的方式，规避其转让居民企业股权收益的税负，由此损害中国对其境内企业股权转让的税收管辖权。

      反之，如果非居民企业转让境外居民企业股权收益被确认为源于中国境内的所得，上述原则 ( 二 ) 又遭弃绝。如第一节所述，《个人所得税法》及其实施条例并未把境外企业股权转让收益定为源于中国境内所得，最多规定此类财产“在中国境内转让时”产生来源于中国境内所得。如果转让协定签署地、交割地、股东记录簿所在地或企业所在地都在境外，境外居民企业股权转让所得无法推论为源于中国境内。因此，境外居民企业股权转让利得只能针对非居民企业征税，而不能对外籍个人征税。这种不等对待的弊病会在税收征管角度体现出来（第三节会对此继续论述），而只有通过修改《个人所得税法实施条例》才能消除。

      三、境外居民企业股息、股权转让所得如何征税

      由于对原则 ( 一 ) （境内和境外居民企业应同等对待）的轻视会给外国企业提供大量避税机会，中国税务部门的理智选择应是把境外居民企业股息、股权转让所得都划为源于中国境内所得，并对其外国投资者实行相应的预提征管。即便是设立在境外的居民企业，在某些情况下，这是可行的。《企业所得税法》第五十条要求境外居民企业在境内实际管理地向当地税务主管机关申报纳税。分派股息既然是取决于企业本身的行为，税务主管机关完全可以要求企业对股息进行预提。即使是股权转让，如果转让交易必须在企业有所记录才有法律效力，那么企业也可以在股权转让利得征税过程中扮演一定角色（如转让人必须提供完税凭证时企业才对转让作出记录）。

      但在考虑制度细节时，我们会发现，针对外国投资者，中国居民企业必须拥有以下几种信息才能准确履行预提责任。首先，在外国企业和个人存在不同税收待遇时（即上文原则 ( 二 ) 被违背时），中国居民企业必须了解股东是个人还是企业。其次，中国居民企业，包括设立在境外的企业，可以享受中国和其他国家签订的税收协定待遇，因此必须了解股东居住于哪个国家、应适用哪个国家与中国的税收协定。比如中国居民企业发派给美国居民的股息预提不可超过 10 ％（中美税收协定第九条第二段），发派给毛里求斯居民的股息预提不可超过 5 ％（中毛税收协定第十条第二段），而发派给开曼岛居民的股息预提就没有税收协定限制。再次，在协助针对股权转让利得的征税时，中国居民企业不仅需要了解转让交易是否已发生，而且如果需要参与预提，就必须掌握股权转让利得额。

      境外中国居民企业面对少数私人投资者（如上文第二节第一段描述的投资结构中 60 ％的股权所有者），掌握上述信息进行代扣代缴不是不可能的。但在海外上市、被公众股东持有的股票情况就完全不一样了。这些公众股东的信息，境外控股公司并不掌握，因此也无法判断这些公众股东是否能享受税收协定待遇，应缴中国企业所得税还是个人所得税，以及其股票转让的应税所得额。在这种情况下，中国政府如何就源于中国境内的所得征税，就成为本文旨意强调的第二难题。

      举例而言，境外控股公司在美国上市，通常将股票发给一个美国机构托管人 (American Depository), 而该托管人向美国公众股东发行股票托管收据 (American Depository Receipts), 公众股东以此收据作为其股票所有权凭证。境外控股公司对公众股东情况基本一无所知：对它来说，全部上市股名义上都由机构托管人持有，虽然实际上由不同国家的企业、个人持有。况且，海外市场股市交易量之大，造成即使美国机构托管人也很难对股权转让有长期的记录。

      面对这种现实，中国财税部门有哪些选择呢？笔者认为，对境外控股公司上市股票转让利得征收中国所得税，可行性极小。境外控股公司本身不可能及时掌握其股票何时被转让及转让价格等信息。相对在美国上市股来说，即使美国机构托管人理论上可能掌握此信息，但成本相当高，而将此信息进一步适用于预提或代扣代缴的成本更会是史无前例的（美国对财产转让所得基本不采取预提制度）。所以中国政府似乎唯一的选择是就这种源于中国境内的所得对所有外国投资人免税。

      而针对境外中国居民企业海外上市股分派的股息，中国政府应该是有更多的选择的。除了免税，另外一种方案是要求持股人向企业提供身份证明，透露其国籍及个人 / 企业身份，不提供证明的主体就按照最高法定税率预提。这基本是日本对外国居民投资于日本股票获得股息的征税方法。由于企业派息一般不会过于频繁，对于具体某一个公众股东来说，遵循这种制度的成本或许可以接受。但整个系统给企业、中国税务机关和国外金融中介机构带来的成本是相当可观的，在中国税收征管中也尚无先例。

      还有一种更简单的方案，是将预提税率控制在 5% ――即中国签署的税收协定对股息税率制定的最低上线――之下。这样企业派息预提时，就不用考虑税收协定。 但是如果只能对外国企业预提，而不对外国个人代扣代缴时，这一选择就较难实施，因为企业无法判断公众股东是企业还是个人。针对美国上市股，虽然有可能要求美国机构托管人判断公众股东是企业还是个人，并通知派息企业有多少笔股息无需预提，但要达到这种结局，不可能由企业自己去和美国机构托管人交涉（因为美国机构托管人在这一市场上只有三四家，居寡头地位）。只有中国税务部门自己有足够强大的实力时，才可以影响这些美国企业的作为。

      鉴于对上述多种因素的考虑，笔者认为财税部门对外国投资者得到的中国境外居民企业股息、股权转让利得进行征管的基本思路应为如下。第一，在确定此类所得为《企业所得税法》所指的源于中国境内所得的同时，修改《个人所得税法实施条例》，统一两法归纳“中国境内所得”的口径。第二，出于财政收入最大化、但同时控制征税成本的目标，对境外居民企业的公众股和私有股（即不在证券市场交易的股份）分别对待：对前者采取量力而行的税收政策，如对股权转让利得免税、对股息采取低税率预提；对后者则加强征管，并提高征管效率，比如在地方建立统一的、不分国税地税的涉外所得税征管机制。

      第三，财税部门应该意识到本节提及的税收征管问题也会出现在 境内 居民企业的海外上市股，也就是国税发 [1993]045 号曾经规范的“海外股”身上。如果国税发 [1993]045 号对外国个人、企业持有“海外股”免征股息、股票转让所得税仍被作为现行中国税法的一部分，那么从“境内和境外居民企业应同等对待”这一原则出发，就可以推论出境外居民企业股息、股权转让所得应该免税这一结论。但如第一节所述，国税发 [1993]045 号在个人所得税法两次修改、新企业所得税法出台之后是否仍然有效，是非常值得商榷的。所以笔者针对境外居民企业股东税收征管的上述两点提议，也应该适用于境内居民企业的海外上市股。

1见李金艳：《非居民股权转让所得税收问题与税收法定主义和税法解释原则》，载于《涉外税务》 2005 年第 5 期。

2由于 B 股持有人多为在中国有机构、场所或为中国居民纳税人的外国投资者，本文不对其税务处理特作评论。

3同样，如果境外控股公司转让境内实际经营子公司的股权，其所得也不再预提，但转让所得需按 25% 税率纳企业所得税。但在本文关注的中国企业在海外融资的一般商业结构中，不会出现境内实际经营子公司股权的直接转让。

4也许会有人提出，针对境外居民企业从境内居民企业获得的股息不适用《企业所得税法》第二十六条免税的规定，而按照非居民企业从境内获得股息的税率实施预提，这样境外居民企业的派息就无需征税了。但这种制度设计会面临下文第三节提到的税收协定适用、个人和企业不同身份的判别等种种困难，而在解决这些困难时显现出有弊无利。