[关键词]物权法 区分 物权 债权

    物权与债权的区分是我国物权法制定过程中首先需要回答的问题。因为这个问题不仅关系到物权独立存在的必要性以及物权法制定的价值,而且它还决定了物权法的内容以及体系的构建。按照通说,财产权是以财产利益为客体的民事权利,它可以分为物权与债权。[1]可见,物权是财产权的一种类型,是财产法的组成部分。
 
    问题在于,是否有必要区分物权与债权,并在此基础上制定物权法。在国外,也曾有一些学者对于物权与债权的区分提出过质疑与批评。譬如,在法国,两个著名的民法学者普拉尼奥尔(Planiol)和撒莱(Saleilles)都认为这一区分没有必要。普拉尼奥尔(Planiol)的“属人主义(personnali2ste)理论”认为,一切权利,尽管债权或者是物权都只在权利主体与义务主体之间发生关系,但一切权利都具有“对抗力”,义务主体都有所谓“普遍性消极义务(obligationpassiveuniverselle)”。这一理论旨在减损物权的效力和物权理论的意义。但是,后世的法国学者普遍认为,普拉尼奥尔(Planiol)的理论混淆了权利客体和权利对于第三人的对抗性,法国学界主流学者也没有接受他的这一观点。[2]而撒莱的“客观主义(objective)理论”认为,物权与债权的区分,更多的是基于权利本身的财产与经济价值,而非基于权利本身所代表的法律联系。按照他的观点,一切权利都可以最后归结为“物权”,这被认为是混淆了物权与债权这两个基本范畴。如今,法国民法学界的主流仍然普遍接受了物权和债权的区分观点。[3]
 
    在我国物权法起草过程中,对于是否要坚持物权和债权的严格区分,仍然存在不同的看法。一些学者认为,物权、债权在性质上都是财产权,在法律上似乎没有区分的必要。有人认为“,物权债权的区分在教学与研究上或许有一定的价值,但在实际生活中究竟有多大价值呢?有谁在向船东领取提单时,还要问一下这是债权还是物权?又有谁在承租公房时还要问一下这是物权还是债权呢?英美法上既无物权与债权之分,也找不到一个确切的与之对应的概念。英美法学家对物权概念是一头雾水,但这并不影响英美法国家的法律生活”。[4]这些学者主张,应当制定一部完整的财产权法,而不是物权法。笔者认为,这种看法虽不无道理,但是仍然值得商榷。
 
    物权与债权的区分问题是民法学的基本问题,首先它关系到整个民法典体系的构建。典型的大陆法系国家的民法如德国民法的体系就是建立于物权与债权的区分之上的。物权与债权的类型区分,与民法典编排体系,以及民事特别法的设置都有着密切联系。[5]一方面,德国式的编排体例的核心是设立总则,而区分物权与债权是设立总则的逻辑前提。《德国民法典》的总则编是以法律行为为核心建立起来的。法律行为是一个抽象的概念,这一概念之所以能够成功地被抽象出来,并在民法总则居于重要地位,就是因为在民法各分则中已经区分了物权行为和债权行为,这些具体的法律行为,就是德国法学家的“物权法上的法律行为”、“债权法上的法律行为”、“亲属法上的法律行为”以及“继承法上的法律行为”等,其中作为法律行为理论支柱的,就是物权法的法律行为(物权合意)和债权法的法律行为(债权合同)。[6]另一方面,按照德国法的模式,在分则中将财产权制度进一步区分为物权与债权制度,并在此基础上形成分则体系。在我国,无论是理论界还是实务界虽然都还没有采纳物权行为理论,但是按照通说,应该借鉴德国的立法经验,设立总则编;如果设立总则,就必须要严格区分物权与债权,因为总则中民事权利的分类、民事责任制度的建立都必须以严格区分物权与债权制度为前提。在分则中也需要分别规定物权和债权制度,在民事责任中也要在区分物权与债权的基础上区别侵权责任与违约责任。因为对物权的侵害主要是借助侵权责任来进行救济,而违约责任制度则主要发挥保护债权的作用。
 
    区分物权和债权,不仅关系到民法典体系问题,而且也关系到物权法体系的建构问题,由于这个问题属于物权法的基础性理论,因此也直接关涉到物权法存在的价值问题。笔者认为,物权与债权区分的具体意义在于:
 
(一)明确物权作为支配权的属性
 
    物权在本质上是一种支配权。所谓支配权就是指权利人直接支配特定物的权利,与其对应的是请求权,是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。罗马法学家很早就开始从对人权和对物权的区分中来观察这两种权利。而潘德克吞学派利用支配权和请求权来概括这两种权利,按照萨维尼的看法,物权之所以区别于债权在于其以物为客体,在于其“以占有或者对物的事实支配为其材料”。[7]温德萨伊德也认为,对物权应该是物上的权利(einRechtanderSache),并且应该以物为客体。[8]物权作为支配权,是与作为请求权的债权相区别的,支配权与请求权是两种不同性质的民事权利,它们在权利的内容、取得方法、行使方式以及救济途径等方面存在重大的区,应当在法律上对二者进行区分。具体而言:
 
    第一,二者在物的关系的直接性程度上有所不同。作为支配权的物权,权利人可以通过对物的直接支配来实现其利益,而请求权只能借助他人的意志建立与物之间的联系,因而不能直接实现对物的控制。强调物权对于物的直接支配性,一方面,表明权利人的意志对于物的直接控制程度。黑格尔说“,我把某物置于我自己外部力量的支配之下,这样就构成占有”,“所以据为己有,归根到底无非是,表示我的意志对物的优越性,并显示出物不是自在自为地存在的”。[9]黑格尔实际上将权利人对物的支配视为一种意志的支配。日本著名的民法学家我妻荣进一步将支配的含义解释为一种意志关系,他认为,物权支配性的本质应该作如此理解:“支配的观念指的是人所表示的意思和意思之间的一种关系,所以即使在物权中,权利人使用标的物得到了法律之认可保障,则权利人以外的其他任何人不得妨碍其行使权利。若从这层意义上而言,其他任何人的意思也就都受到了权利人意思的支配。”[10]从权利人对物的支配角度确实深刻揭示了物权支配性的特点。另一方面,强调物权对于物的直接支配性,有助于维护交易当事人的权利。在交易中,出卖人在买受人交付货款之前是不轻易地将出卖标的物交付给对方的,因为交易实践中人们都懂得一个朴素的道理,即交付标的物就意味着已经让渡了对物的支配的权利。自己利益的实现只能建立在买受人履行了其义务的基础上,这实际上就是支配权与请求权的转换。支配权实际上是对物的控制、管理的权利。如果出卖人将货物交出去以后,买受人没有支付货款,出卖人只能向买受人要求付款,或者要求买受人返还自己交付的货物,这样出卖人无论对价款还是对货物只能享有请求权。这种权利不是直接针对物的权利,而是针对特定人的请求权。应当看到,在与物的关系问题上,墩物的控制和对人的请求是不同的,前者是对物的直接的控制,而后者是对物的间接的控制。在买受人破产的情况下,这种区别就更明显。假如出卖人将标的物卖给买受人,而买受人没有支付价款,后来买受人因为资不抵债面临破产。出卖人不能直接取回标的物,而只能针对未支付的价款或者请求返还的标的物享有债权,并和其他债权人平均受偿。而如果在破产之前没有交付标的物,即使按照合同规定,对方应当先付款,而在没有付款之时,对方陷于破产。此时,出卖人可以基于对方的违约而解除合同,也可以要求对方继续履行。可见,支配权、请求权所涉及的对物的权益的保护程度是不一样的。
 
    第二,二者在创设方式上存在重大的不同。物权的创设包括基于法律行为和非基于法律行为两种,在基于法律行为尤其是基于合同创设物权时,依照我国现行法的规定,除了在当事人之间存在生效的合同行为以外,还必须有交付标的物或者办理登记手续的公示行为,才能导致物权的变动。但作为请求权的债权,只需要当事人之间存在生效的合同行为,就可创设债权。也就是说,仅有债权合同不能导致物权变动,但没有发生物权变动本身并不能否认债权合同的有效成立。另外,在比较法上,还有不少国家或地区的民事立法,认可了取得作为支配权的物权的特殊途径,如先占、取得时效以及添附制度等,而作为请求权的债权,就不存在这些特殊的取得方法。
 
    第三,二者在行使方式上存在重大的差异。支配权是权利人以自己的意志对物行使权利,不需要以他人的意志为中介,也不需要他人从事积极的协助行为。所以,支配权人的义务人负担的是消极的不作为义务。请求权则必须以相对人的意志作为中介,其实现需要他人的积极协助行为。如果相对人未按照请求权人的意志积极实现某行为,请求权人的利益就无法实现。
 
    第四,二者在救济途径上也存在重大差异。传统民法上存在专门保护物权的物权请求权制度,物权请求权只能适用于具有支配性的物权。物权请求权是为了恢复和保障物权人对物的圆满支配的状态而设立的,在行使物权请求权的情况下,权利人只需证明自己的物权遭受了侵害或者妨害即可,而无需证明有实际的损害后果发生,也无需证明侵害是否具有过错。也就是说,即使损害是未来将要发生的危险,也可以主张物权请求权;即便侵害人或妨害人没有过错,仍然不妨害物权人提起物权请求权。可见,物权请求权制度与债权的请求权是有差异的。此外,有的国家法律规定,所有物返还请求权可以不受时效的限制。之所以作这样的规定,是与物权请求权恢复权利人对物的圆满支配状态的目的分不开的。
 
(二)明确物权具有对世效力和优先效力
 
    区分物权和债权,首先要明确物权具有对世效力。这就是说,物权人所享有的权利,可以对抗权利人之外的一切人。任何人侵害或妨害物权人的权利的,物权人都可以对其主张权利。而债权是一种对人权,权利人只能对特定的义务人行使权利,而不能对其他人主张权利。债权只能在特定的当事人之间产生效力,正是因为这一原理,债权也被称为相对权。这种区分的意义在于,其一,在权利的行使方式上二者是不一样的。就对世权而言,权利人可以对抗一切人,任何人都负有不得妨害侵害的义务。而对人权的权利人只能对抗特定的义务人,权利人只能针对特定的义务人行使权利,而不能针对权利人之外的第三人,第三人也不负有这种义务。其二,由于物权是对世权,关系到第三人的利益,所以这种权利的设定原则上应当采取公示的方法为第三人所知晓。而债权则不需要采取任何公示方法,债权人也没有义务让第三人知道自己是否享有债权以及其内容为何。其三,二者在权利的保护方法上存在重大差异。由于物权是一种对世权,因而其应当受到侵权法的保护,任何人侵害物权或者妨害物权人行使权利,权利人都可以通过提起侵权行为之诉来获得法律上的救济。但债权作为对人权,原则上不受侵权法的保护。如果债务人不履行债务,需要承担违约责任。当然,在现代侵权法中,债权在特殊的情况下也能受到侵权法的保护,如第三人恶意侵害债权的,就应当承担侵权责任。但侵权法对债权的保护是将其作为一种特殊利益加以保护的,即合同债权作为一种相对权,只能对特定的债务人产生效力,对第三人而言,它不是一种“权利”,而只不过是一种应受法律保护的“利益”而已。可见,第三人侵害债权之所以能够受侵权法的调整,实际上是将债权作为一种合法利益而不是权利来加以保护的。
 
    其次,要明确物权具有优先效力。物权的优先性可以分为对内优先和对外优先两个方面。所谓对外优先,是指当物权和债权并存的时候,物权应当优先于债权。例如,当普通债权和抵押权并存时,抵押权优先于债权而受偿。而对内优先,是指当同一物上并存多个可以相容的他物权时,应当按照物权设立的先后顺序来确定其优先效力。通常,我们讲的物权的优先性主要是指对外优先。而债权则不具有优先的效力,在同一物之上可以设立多个债权,各个债权在受清偿时,应当适用“债权平等”的原则。所谓平等,是指债权人之间的债权除具有优先受偿权(如有担保物权或法定优先权)的之外,不考虑其发生时间之先后,金额之多寡,债权发生之原因,债权人都应当平等地接受清偿。在债务人破产而其财产又不足以清偿全部债务时,应就债务人的财产总额,在数个债权人之间按各个债权数额的比例分配。[11]确定物权的优先效力,将为破产法的清偿还债程序和强制执行法中的执行程序奠定基础。从审判实践来看,只有明确物权的优先效力,才能妥善的处理好各种有关解决权利的纠纷,保护当事人的合法利益。
 
(三)明确物权客体的特定性
 
    物权作为一种支配权,必须以特定的物作为其支配的客体。这就要求作为物权客体的物必须是独立的、特定的,如果某物尚未形成为特定的物,是不能成为物权的支配对象的。例如,期房在建造过程中还不能形成为特定的物,所以不能成为房屋所有权的客体。但是债权作为一种请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,它以行为为其客体,但给付行为本身也可能涉及到一定的标的物的给付。例如买卖期房,要以一定的期房作为标的物。可见,期房因为还没有特定化,所以不能作为物权的客体,但它可以成为债权的标的物。
 
    明确物权客体的特定性,其意义在于:一方面,有助于明确物权可被支配的范围。例如,海水本身难以被支配,所以它不能成为物权的客体,但是随着现代社会对海洋利用技术的提高,海域是可以被确定支配范围的,所以海域使用权可以成为一种物权。一定的空间,如果能够成为被支配的对象,也可以在其上成立物权。另一方面,通过明确物权的客体,有助于理解一些物权法中新的客体。如果某物在交易中具有特定的交换价值,也可以成为物权的客体。例如,虽然集合物中的各个物具有很强的独立性,在集合物没有作为一个整体进入交易领域时,一般都可以被所有人分别支配。比如,企业中的财产如其土地、房屋可以分别作为物权的客体被支配,此时没有必要将集合物作为整个所有权的客体来对待。但是当集合物进入到交换领域后,集合物作为一个整体具有某种交换价值,并可以与其他物相区别,这样它就可以作为物权客体。比如将企业的财产整体上作为担保物设定抵押,或者将企业的财产作为一个整体进行出售。还要看到,物权的客体是既存和确定的某一有体物,而债权可以成立于某一未定和将来的法律关系之上。譬如,当事人之间可以就未来的借款达成协议,也可以附条件的合同,待条件成就而使合同关系实际发生效力。但是物权则不存在着这样的可能性。[12]
 
    在讨论物权的客体时,还必须要看到,作为物权的客体虽然是物,但是在一定的物之上,往往形成一定的生活关系,尤其是在共同的财产之上,可能形成共同的生产生活关系。在现代社会,物权关系是人类基于财产的使用与处分所形成的结合关系“,物权关系主体之结合社会生活,毕竟是依人类复杂之结合关系而组成的。”[13]物权关系不仅仅是单个所有人之间的关系,而且还包括在一定财产之上所形成的团体关系,如企业的财产、建筑物区分所有等形成的所有关系。但是债权本质上是反映交易的一种形式,它表彰的是特定人之间的关系,它一般不会形成某种共同的生活关系。
 
(四)明确物权的法定性和公示性
 
    区分物权和债权,有助于明确物权的法定性和公示性。所谓物权法定,就是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。物权法定存在的必要性在于,一方面,由于物权法是落实宪法所规定的基本经济制度和所有制关系的民事基本法,反映社会的基本所有制关系,维护国家的基本经济制度,因此物权必须要法定。另一方面,由于物权法定规定的物权类型就是对登记的指引与规范。[14]依据物权法定原则所设定的物权公示制度,有利于防止欺诈,维护交易安全。还要看到,物权法定有利于节省谈判成本。因为法律规定了物权的种类和内容,当事人在创设物权时就不需要在谈判协商创设某一种物权应当具备什么样的条件以及有关物权的内容应该如何确定。物权法定其实就是要形成一种物权创设的标准化(standardization),这就是说,在物权法定的模式下,法律所规定的物权类型和内容,是法律设计的最优化的财产权标准(optimalstandardization),按照这种标准化来创设物权就可以节省谈判成本。[13]物权被法定之后,当事人在谈判中只需严格依据法律规定的内容以及类型进行协商,而不必就某一类物权具有什么样的内容、达到什么样的条件才能创设物权以及该物权具有哪些效力等问题大伤脑筋,这样就减少了当事人谈判的成本。[15]而且物权法定也有利于减少当事人因为设定不符合法律要求的物权及其内容,最终不被法律承认而不得不承担的挫折成本(frustrationcost)。[16]而对于合同债权,法律没有法定的要求。在合同领域实行合同自由原则,当事人完全可以依法自由设定法定类型之外的无名合同。只要当事人所订立的合同没有违反法律的强制性规定和公序良俗,在法律上就能产生预期的效果。
 
    物权的设定和变动必须要公示。物权是一种对世权,具有强烈的排他性,直接关系到第三人利益,因此物权必须要对外公开,使第三人知道,由此决定了物权的设定和变动必须要公示。动产所有权以动产的占有为权利表征,动产质权、留置权亦以占有为权利表征,而不动产则以登记为权利表征,地上权、地役权、抵押权等也要以登记为公示方法。公示常常伴随着物权的存在,一旦公示不存在,物权也将不再存在。公示制度本质上是法律强制性的要求,在某种程度上体现了国家的强制干预。物权之所以要实行公示原则,是因为物权的设定和变动具有外部性(externalities),对第三人权益的影响十分重大,因此为维护交易的安全,物权必须法定。所谓外部性(externalities),就是指人们在从事经济行为时,可能会有一部分利益自己无法享受,或者有一部分成本不需要自己负担,也无法由自己负担,这些问题就是外部性问题。当从事经济活动之当事人将部分成本转嫁于交易当事人以外之第三人,该成本就被称为“外部成本”(externalcosts)。[17]假如将涉及外部性的问题完全交由当事人通过合同来安排,则会损害第三人的利益。[18]对涉及物权的问题,第三人负有查阅义务,如果第三人没有查阅则应自己承担因此从而产生的风险。但是对于合同债权的设定和移转,法律一般没有公示的要求。因为合同债权是一种相对权,它只是关系到相对人之间的利益问题,因而遵循合同相对性原则,合同的内容应当根据合同自由原则由当事人自己来安排。对于涉及合同债权的事项,第三人不负有查阅的义务,也不享有查阅的权利。
 
(五)明确物权的长期性
 
    区分物权和债权,可以明确物权的长期性特点。相对债权来说,物权是一种长期稳定的财产权。所有权是一种无期限限制的物权,他物权较之于债权一般也都具有长期性和稳定性的特点。而债权是相对短暂的权利,物权与债权对应着两种不同的财产结合关系。一般而言,物权对应着较为稳定、牢固的财产结合关系,而债权则对应着较为松散的财产结合关系。这种区分的意义在于:其一,它直接表明了物权法的一个重要目标就是确认某些财产权为物权,使其成为长期稳定的财产权利,使有恒产者有恒心,以此来鼓励人们创造财富。其二,这种区分在物权法上也会直接影响到现行法中法律规则的设计。以典权与租赁权为例,通说认为,典权是一种支配权,在旧中国民法和我国台湾地区民法中,承认典权是物权,而租赁权是一种请求权。而如果租赁权成为物权,就会在性质上发生变化。比如说《,合同法》第221条规定:“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。”为什么在承租期间内必须要出租人维修,而不应当由承租人维修呢?因为这毕竟是合同债权,而不是一个长期稳定的权利。如果某人租赁他人的房屋,时间也不长,他还要负担维修的费用等,这样成本过高,而且,一旦租赁合同终止,他要返还租赁物,维修房屋时的材料无法取回,甚至支付的费用都很难补偿。但如果是一个典权,情况就不同了。承典人对于承典的房屋享有广泛的使用收益的权利,同时,也相应地要负担维修的义务。另外,根据《合同法》第223条的规定,承租人不得随意对租赁物进行改善,或者在租赁物上增设他物。如果承租人违反了这种不作为义务,出租人有权要求其恢复原状,赔偿损失。这就意味着尽管承租人可以占有租赁物,但毕竟租赁关系是一种松散的财产结合关系,对租赁物状态的改变,必须要尊重出租人的意志。典权关系就并非如此,典权人对典物的改善或者在典物上增设他物,通常并不需要他人的同意。此外,物权和债权在时效的使用上也是不同的,这在很大程度上也受到了上述物权和债权区别的影响。其三,由于物权是一种长期稳定的财产权利,因此,相对债权而言,物权通常可以自由转让,尤其是物权的转让不必要受到合同另一方的限制。债权的转让是受到限制的,尤其是受到合同相对方的限制。例如,租赁权本质上是一种债权,所以,转租必须要取得出租人的同意。按照合同相对性的原理,出租人只有将租赁物交给承租人使用,而没有将其交给其他人使用的意思。所以,承租人没有取得出租人的同意而转租,承租人将构成违约。但是,对于用益物权而言,通常是可以自由转让的。既然是一种物权,法律上不仅承认它是长期稳定的财产权,而且承认它可以自由转让。
 
 
 
注释:
[1]谢怀拭.论民事权利体系[J].法学研究,1996,(2).
 
  [2]
  GhestinetG.Goubeaux,Traitédedroitcivil:introductiongénérale[M].4eéd.,LGDJ,1994,pp.174-176.
 
  [3]PhilippeMalaurie,LaurentAynès,Droitcivil,Lesbiens.Defrénois,2003,pp.81-86.
 
  [4]徐炳.引言:十问物权法(草案)[J].环球法律评论,2006,(1).
 
  [5]王利明.民法(第2版)[M].北京:中国人民大学出版社,2006.110.
 
  [6]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.55.
 
  [7] FriedrichCarlvonSavigny.Systemdesheutigenroemischen.Rechtsverlag1840,S.140.
 
  [8]王洪亮等.中德私法研究[M].北京:北京大学出版社,2006.171.
 
  [9]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1961.53、54.
 
  [10] [日]我妻荣.日本物权法[M].台湾:五南图书出版公司,1999.9.
 
  [11]王家福.民法债权[M].北京:法律出版社,1991.9.
 
  [12] PhilippeMalaurie,LaurentAynès,Droitcivil,Lesbiens.Defrénois,2003,pp.89-90.
 
  [13] [日]我妻荣.日本物权法[M].台湾:五南图书出版公司,1999.9
 
  [14]常鹏翱.体系化视角中的物权法定[J].法学研究,2006,(5).
  [15]苏永钦.物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探大陆民法典的可能性[J].月旦民商法杂志,2005,(8).
 
[16] ThomasW.MerrillHenrzE.Smith,OptimalStandardiyationintheLawofProperty:TheNumerusClaususPrinciple[M].110YaleL.J.1-70(2000).转引自苏永钦.物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探大陆民法典的可能性[J].月旦民商法杂志,2005,(8).
 
  [17] RobertS.Pindyck,DanielRubinfeld[M].Microecomics,641-6426thed.,2005
 
  [18] [德]沃尔夫.物权法[M].吴越,等译.北京:法律出版社,2004.14.
  
 
（出处:《法学论坛》2007年第1期    转载自中国民商法律）