中国民法学30年回顾与展望
                                                                 魏振瀛

　　“中国民法学30年”是个大课题，对中国民法学30年作出科学的总结不容易。展望中国民法学的未来，作出准确的预测也比较难。我作为一名长期从事民法教学研究的学者，根据我的亲身历，讲讲我的体会，是为回顾；谈谈我对今后民法学研究的意见，是为展望。　

　　一、回顾　

　　改革开放30年来，民法学研究适应改革开放事业发展的需要，取得了丰富成果，为健全民事立法提供了理论根据，在国家法治建设中发挥了重要作用，主要体现在以下三个方面：　

　　（一）民法调整对象的研究，为确立民法在我国法律体系中的地位提供了理论根据　

　　根据公法与私法划分的理论，民法属于私法。传统民法教材中讲公法与私法的区别，阐明民法是私法；许多民法教材不讲这个公认的问题。俄国十月社会主义革命胜利后，占统治地位的观点否定私法，认为社会主义国家没有什么私法。与1922年《苏俄民法典》颁布的同时，就发生了经济法与民法的分歧，随之形成了经济法学派与民法学派长期激烈的论战。直到1961年通过的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》，否定了经济法学派制定经济法典的主张。1964年颁布的《苏俄民法典》的序言部分，结合该法典第1条和第2条的规定，概括说明民法的调整对象是“利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系”。立法上对经济法学派与民法学派论战的结论并没有终止两大学派的严重分歧。从1985年到1986年，《中国法学》分次先后连载了中国社会科学院法学研究所陈汉章先生的长篇文章《苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其教训》，说明当时经济法学派与民法学派长达50年的争论尚在继续。对这些情况我国法学界只有极少数人知晓。　

　　1978年我国开始的改革开放事业，为法治建设提供了历史契机，也赋予法学研究以历史使命。实行改革开放，国家以经济建设为中心，就需要加强为经济建设服务的立法。在这时，两位著名的苏联经济法学家的两本经济法专著在我国译成中文，公开出版发行，对我国法学界发生了很大影响。我国主张经济法的学者的主流观点是，赞成著名的苏联经济法学家拉普捷夫的纵横经济法学说，把应当由民法调整的财产关系也被纳入经济法范围。在这种情况下，民法的调整对象成了亟待解决的重要问题。民法学界的主流观点的是商品关系说和平等主体关系说，它为1986年颁布的《民法通则》奠定了理论基础。《民法通则》第2条规定，“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”从而确立了民法在我国社会主义法律体系中作为基本法的重要地位。　

　　现在看来，《民法通则》内容过于简略，但是它适应了改革开放事业发展的需要，在较长时期成为我国的民事基本法。　

　　（二）民事主体理论、物权与财产权理论、债权与合同理论的研究的究，为建立我国社会主义市场经济法律体系奠定了理论基础。　

　　实行市场经济需有其基本条件和法律制度。这里顺便说明，《民法通则》采取民商合一模式，以下讲的实行市场经济的基本条件，也是人们日常生活的基本条件。　

　　实行市场经济需要三个基本条件。基本条件之一是需要确立民事主体的法律地位，其中包括自然人和法人。法人制度理论的研究成果，纳入了《民法通则》，建立了法人的基本法律制度。除自然人和法人以外，是否确立合伙的民事主体地位，是外国民法学早有争论的问题。我国民法学者在改革开放初期就提出了合伙是第三民事主体的论证，后来颁布的《合同法》规定的主体包括自然人、法人和其他组织，再往后颁布的《合伙企业法》确立了合伙的主体地位。　

　　实行市场经济的基本条件之二是，需要进行商品交换。市场经济是法制经济，需要有商品交易法，合同是商品交换的法律形式，就需要制定合同法。我国《合同法》的颁布，标志着民法学者对合同法理论的研究达到了新的高度，《合同法》的颁布标志着我国民事立法进入成熟阶段。《合同法》是在总结我国立法与司法实践经验的基础上，借鉴大陆法系和英美法系先进经验的基础上制定的。《合同法》的颁布，结束了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三足鼎立的局面，达到了较高的水平，是世界上公认的先进的合同法。　

　　实行市场经济的基本条件之三是，需要有商品，需要有关于商品权利归属的法律。商品主要是指有体物，包括动产和不动产。对于动产和不动产的权利在民法上称为物权。物权法的任务是规定平等主体之间物权的种类和利用，包括所有权、共有权、建筑物区分所有权、土地承包经营权、抵押权、留置权等等，其中所有权是其他物权（民法学上称 “他物权”）产生的源泉。物权法还规定物权的取得、变更、丧失的方法和效力等。规定国家实行什么所有制，划分国家、集体、个体三种所有制的范围属于应由宪法规定的国家基本经济制度问题，不是物权法调整的范围，但是在我国特定条件下，根据所有制不同划分为三种所有权，反映了我国当前的国情。解决分配不公的问题属于行政法、经济法的任务，也不属于物权法调整的范围。　

　　所有权与所有制的质不同，所有权实现的方式与所有制没有直接联系。例如，公司的投资者可以是不同所有制经济的主体，公司的财产权包括所有权和其他财产权属于公司法人，投资者（股东）对公司财产享有股权。再如，农村集体所有权表现为某个村或者某个合作社的所有权，笼统讲的集体所有是经济学概念，笼统的集体所有权没有特定的法律主体，无法进行商品交换。　

　　我国实行市场经济的难点在于，全民所有制企业有没有所有权，如果没有，根据什么权利进行商品交换，这在前苏联也是个难题。苏联民法确定全民所有制企业享有“经营管理权”，但那是计划经济条件下的权利。我国在改革开放初期，探索经济体制改革条件下的商品交换，就需要研究全民所有制企业财产权利的性质是什么。民法学者曾经提出占有权、用益权、经营权、双重所有权、商品所有权、法人所有权等理论。《民法通则》接受了两权分离的学说，确立了全民所有制企业享有“经营权”。经营权与前苏联民法上的“经营管理权”不同，它扩大了企业的权利，民法学者将其性质解释为物权法上的用益物权。在此基础上，后来在国有资产管理法上出现了法人财产权概念。　

　　全民所有制企业享有的法人财产权是否意味着包括所有权，权威的解释持否定态度，理由是如果承认全民所有制企业享法人有所有权，就是否定国家对全民所有制企业财产享有所有权。其实，民法学者提出企业法人所有权，国家作为投资者享有投资者权益，是一种法律制度，目的是既充分调动企业的积极性，使企业有利可图，又保障投资者国家的权益。　

　　民法学者提出的法人所有权理论没有被立法者采纳，有深刻的理论根源。物权中最基本的是所有权，物权的标的是有体物，即物质资料。物权以外的财产权如债权和知识产权，最终能够转化为物质形态或者通过物质形态才能具体体现出其物质价值或者精神价值。根据马克思主义关于经济基础决定上层建筑的原理，生产资料所有制是生产关系的基础，所有权属于上层建筑的范畴，所有制的性质决定所有权的性质。因此，国家十分重视所有制，在法律上十分重视所有权。经济体制改革深层次的难题是所有制的改革，因此法人所有权在制定物权法中也就成为难题。　

　　从改革开放开始，所有权理论一直是民法学者研究的重点之一，发表了大量论著，为《物权法》的制定和颁布提供了丰富的理论根据。但是，对确认全民所有制企业享有法人所有权问题达成共识，需要较长的过程。《物权法》第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，“占有、使用、收益和处分”是民法学上讲的所有权的四项权能，但是从该条的文字表述看，并没有“所有权”三个字，没有表明全民所有制企业享有法人所有权。但是这条规定与“经营权”、“法人财产权”不同，它具有开放性和适应性，这与民法学者的研究成果不无关系。总的来看，《物权法》的颁布反映了经济体制改革的新成果，是市场经济新发展的重要标志。　

　　（三）人格权的研究，为健全人格权制度提供了理论根据　

　　我国封建社会历史悠久，等级观念影响甚远。1949年建国后，实行公有制和高度集中的计划经济，重公，轻私；重人治，轻法治。特别是文化大革命十年浩劫，侮辱人格，践踏人权，令人痛定思痛。文革后，拨乱反正，重视法制建设，加强了对人格权的保护。1982年颁布的宪法规定，公民的人身自由不受侵犯；公民的人格尊严不受侵犯；禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；不得侵犯公民的通信自由和秘密权。这些权利是的公民的基本权利。在一定条件下，例如，以民法上的概括条款为“桥梁”，对概括条款作“合宪解释”，适用宪法上的这些规定，对侵害这些权利的，可以追究民事责任。葡萄牙民法典还复制宪法内容，在民法典中规定姓名权和私人生活隐私权。　

　　民法上规定的人格权是构成个人之间关系的权利，侵害人格权的，应当承担民事责任。我国民法学者对民事权利包括人格权进行了广泛的研究，其成果体现在《民法通则》建立了基本的民事权利体系，包括物权、债权、知识产权、人身权、继承权等民事权利。特别是《民法通则》第2章民事权利的第2节，专节规定人身权，其中突出规定公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权，还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，法人享有名誉权等。《民法通则》还突出了对侵害人格权的保护，第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这里规定的赔偿损失，既包括因侵害这些人格权造成的财产损失赔偿，也包括精神损失赔偿。这样突出民事权利包括人格权在民法上的地位，是《民法通则》的重要特点，反映了我国新时期保护民事权利的基本国策，《民法通则》被海外学者誉为中国的民事权利宣言。《民法通则》颁布后，关于人格权的研究有了新发展，包括论文专著等，成果累累，达到了较高的水平。　

　　二、展望　

　　(一)以制定民法典为研究重点，对民事立法、司法解释和判例进行全面研究　

　　重点需要研究的是深化制定民法典的整体研究。民法是反映一个国家文明程度的重要标志。民法是调整人们社会生活和市场经济的基本法，民事权利是人的基础。贯彻以人为本的国策，从根本上说是保护人民的利益，因此健全民事法律很重要。制定民法典是国家的重要任务，也是民法学者的重要历史使命。　

　　先进的民法典对社会发展会起重大推动作用。《法国民法典》是反映法国大革命成果，推进法国崛起的工具。我国制定一部先进的民法典，将是反映改革开放成果，推进我国新崛起的重要工具。　

　　同时需要强调的是，民法学是应用法学，离开民法本身和民法实务的研究，研究成果就会成为空中楼阁。最高人民法院所作的司法解释往往具有补充法律漏洞的作用， 最高人民法院选择并公布的判例，是社会生活的生动画面，从一个侧面反映了社会发展的动向。研究司法解释和判例，既是诠释民法学的研究，也是民法社会学的研究内容。在这方面的研究有成绩不小，但有待提高。如果分析一项司法解释或者一个判例，上升到新的理论高度，成为一篇高水平的论文，对司法和立法都会起重要作用。　

　　（二）深化民法比较研究，探索与占领世界民法学前沿阵地　

　　我们应当借鉴外国优秀的民法制度，但要立足我国实际，尊重我国国情。要借鉴，就应当兼收并蓄，不拘泥于某一个国家的先进制度，因为任何先进的民法都有漏洞，而且在不断发展和变动。通常说民法有法国、德国两种模式，其他国家的民法不外是这两种模式的变种。其实，后来颁布的民法典，例如《荷兰民法典》、《埃塞俄比亚民法典》，《俄罗斯民法典》等，它们的体系和内容都有其特点和优点，另外一些国家的民法典也有不少可借鉴之处。众所周知，英美法在诸多方面居于领先地位，值得我们借鉴。当然，借鉴应当有选择，分主次。　

　　民法比较研究不仅要了解有代表性的国家的民法是什么，重要的是研究其理论的基点与核心，还应当研究它的政治、经济、文化及其历史背景，才能更好地把握其实质和特点，得出我们应当借鉴哪些，哪些不能借鉴的正确结论。　

　　为深入进行民法比较研究，需要了解世界民法发展的新动向，探索民法理论前沿问题，占领民法学前沿阵地，才能使我国民法跻身于世界先进民法之列。　

　　顺便提及，近些年来，引进翻译了一些外国新的民事立法和民法论著，公开出版，对于我国民法与民法学的发展起了积极作用，为此作出贡献的学者值得赞扬。　

　　(三)加强民法史和民法史学研究，为我国民法和民法学发展提供历史经验　

　　有些学者对中外民法史和民法学说史有一定研究，也有外国民法史和民法史的中文译本出版，对于我国民事立法和民法学发展有积极作用。他们潜心研究，辛勤耕耘的精神值得赞偿。今后应当壮大研究力度，拓宽研究领域，注重研究的深度，多出新成果。　

　　（四）加强民法指导思想与民法理念的研究，把握民法和民法学发展的大方向　

　　民法学是应用法学，应当以理论法学为指导；理论法学应当从应用法学中吸取营养，归纳概括出部门法的共同性问题，为应用法学研究提供理论支持。我国理论法学和应用法学在互相促进方面是有成效的，但有待提高。　

　　从民法学本身的研究来看，今后应当注重民法指导思想和民法基本理念的研究，没有高水平的指导思想和理念，就不能产生出高质量的民法学研究成果。　

　　近代民法发端于18世纪个人主义风靡时期，个人主义的法律理想以个人人格的绝对尊重为民法的最高指导原理，因此而导出所有权绝对、契约自由和自己责任三大原则，导出私法自治原则。后来又提出所有权社会化、契约自由的限制和无过失责任的理论，私法自治受到限制。学者还提出民法由义务本位到权利本位，又到社会本位演变的学说，有学者对民法已经进入社会本位的观点提出了质疑。　

　　我国处于改革的转型时期，传统优秀的民法理念对我们有借鉴价值。但是，传统优秀的民法理念在发展变化，我们应当怎样粗取精，根据我国国情，总结出我国民法的最高指导思想、基本理念和基本原则，这是摆在民法学者面前应当回答的重要课题，值得深思，值得研究。　

　　以上是我的一些体会，提出来供同仁参考，不妥之处，请批评指正。　

　　(2008年11月22 日在北京大学法学院庆祝改革开放三十年学术研讨会上“法制建设与法学研究的回顾与展望”专题的发言)　

转引自：北大法律信息网