(本文根据中国人民大学法理论坛主讲人马长山教授报告整理而成)

 

      （一）中世纪西欧的三元权力博弈

      通过对西方历史的研究和考察，我发现西方法治其实是一种“恶”的斗争产生的偶然的“善果”。西方法治的进程并非是从近代开始的，而是从中世纪就开始了。我们过去常常讲，中世纪是个“黑暗”的时期，但是据我的考察发现，如果它是“黑暗”的话，那它也是黎明前的“黑暗”，也恰恰是因为有了中世纪这段历史的复杂发展，才有后来西方近代以及现代的法治文明。也就是说，罗马帝国的崩溃出现了一种新生的三权鼎立局面：

      1、“跨国扩张”的教权。在罗马帝国时期，基督教会从属于罗马皇帝。但罗马帝国的崩溃后，其原有版图被分割成为若干个小的蛮族国家，这就使得基督教会一夜之间成为一个跨国机构，具有了强大的经济实力。到13世纪，基督教会的地产已达整个欧洲的1/3，并具有至高无上的精神权威，成了一个十分重要的权力。无论是政治生活还是社会生活，都受到了教皇的很大影响。当时人们认为教会是一手拿着上天堂的钥匙，一手拿着下地狱的判决，如果遵从上帝的指引，就会进入天堂，如果不遵从，就会进入地狱。

      另一方面，蛮族国家是在打碎罗马帝国后兴起的，由于是落后的民族统治先进的民族，所以它必须要获得合法性，从而获得人们的自觉服从。这主要是通过教会为国王加冕来实现的，由于当时是全民信教，教会代表上帝为国王的统治进行加冕正名，那么大家就会服从他的统治。当然这种加冕是不能白加的，国王要给教会一定的封赐、一定的地产，教会也就因此获得强大了经济实力和政治地位。

      2、“同辈老大”的王权。西欧中世纪的国王是在“亲兵制”的征服中建立起来的，国王实力增长的同时，贵族的权力也在同步增长，并通过“领主分封制”确立起封建制度，贯彻“我的封臣的封臣不是我的封臣”原则。因此，西欧中世纪的国王不同于东方的皇帝，东方的皇帝是父亲，而他只是同辈的大哥、最大的领主，他只在名义上是全国一切大贵族的宗主，而实际上并没有绝对的权威。

      3、“各自为政”的贵族。封建庄园的形成标志主要是领土分封制，它有两个突出的特点：一个是契约，也就是领主和封臣之间的封建契约关系，领主要对封臣进行保护，而封臣要向领主服劳役和交赋税；另一个是分权，即各个领主都是各自为政的，有自己的领地、庄园、军队、法庭和赋税官。

      这样，就出现了复杂的权力的三足鼎立局面，而且彼此之间经常相互斗争。比如，教会和贵族经常由于赋税和领地发生斗争，他们既分立，又互相交叉；由于中世纪的庄园本身有司法权，王权和贵族也经常因为赋税、兵役和司法权发生斗争；教会和国王之间的斗争就更激烈了。当时有个“双剑论”：耶稣有两把剑，一把剑交给了教皇，一把剑交给了国王。交给教皇的这把剑是“精神之剑”，交给国王的这把剑是“世俗之剑”，理论上分工是清楚的，但实际上很难分清楚，所以经常会发生斗争，其中很著名的是德王亨利四世和格里高利七世之间的“主教授职权之争”（1075—1080）。当时的德王年轻气盛，把德国境内的主教换了班底，从而与教皇发生争执。教皇宣布开除德王教籍，而德王宣布罢黜教皇，两者闹得不可开交，最后德王亨利四世后院起火，贵族造反，所以德王不得不骑着马，奔走千里，身披毛毡，在教皇城堡前跪拜三天，表示臣服于教皇，教皇才赦免了德王。然而，1080年德王势力得到加强，双方再次因此发生争执，最后德王率军挺进罗马，把教皇赶下台。我们几乎无法在其他地方看到这样一个国王与教皇争锋相对、势均力敌的斗争，由此可知他们之间的斗争是多么的激烈，相互势力的均衡也可见一斑。

      （二）四元权力格局的形成及其价值转向

      如果仅有封建内部的三元权力斗争，而没有第四种权力的出现，那么这种三元权力格局终有一天会被打破，难免形成与“东方专制主义”相当的社会形态。但恰恰在这个过程中，出现了另外一种权力——城市市民社会的出现。这个权力的出现改变了封建斗争的走向，使其加入了近代文明的因素。从9-10世纪的城市复苏，再到11-15世纪的“城市自治运动”，逐渐形成了个人主义精神、自由主义精神、多元主义精神、理性主义精神和规则主义精神。人们常用“城市的空气使人自由”这句谚语来描述城市的“自由自主”追求，用“这里没有恺撒，只有金钱”这句谚语来描述城市的“世俗化”进程。

      在城市市民社会兴起的同时，既有的三元权力本身也发生着重大变化。由于贵族主要是嫡长子继承制，不是嫡长子的，封地越来越少，最后在商业社会的冲击下，本身地位显赫而不愿去做低级工作的贵族就逐渐没落、颓废；其次，经过历时二百年的八次“十字军东征”和马丁·路德、托马斯·闵采尔两次宗教改革，宗教信仰、教阶体系和宗教生活都发生了重大变化，宗教权威也日益下滑；再次，国王一直想当东方式的皇帝，并扩张他的权力，因此，此时的王权则处于增长状态，而且王权和市民阶级是在共同对付教会和贵族的合作中同步增长的，国王和市民阶级逐渐成为权力格局的主导。

      国王与市民阶级的最初合作，是缘于他们的共同需要。国王想扩张王权，就得建立常备军，建立庞大的官僚机构体系等等，这就需要大量的资金支持，而市民阶级能够为他提供所需的大量资金。而市民阶级也会优先靠近国王，因为国王是国家普世性力量的代表，能够统一市场和关税，为市场经济发展开辟道路。这样，国王和市民阶级“一拍即合”，共同来打压教会和和贵族。但是，他们的核心价值取向则是相悖的。国王与市民阶级合作是想谋取专制权力，而市民阶级和国王合作是为了实现权利平等和资本自由，所以他们的最终结果必然是对抗，或者说合作是暂时的，对抗是长期的。市民阶级把他们的近代价值注入到合作与对峙当中，当他们之间的矛盾和对抗达到一定阶段，就爆发了资产阶级“市民社会革命”。通过三次革命，一方面实现了公共权力的契约性复归，即把统治的合法性根源从君王手中转移到大众手中，这个民主契约的法律表现是宪法。另一个是实现了市民社会权利对国家权力的分割分解，也即把原来庞大的国家权力分割分解到社会公众身上，变成无数个社会成员的自由自主权利，这本身就是对国家权力最有力的消减，所以才出现了三权分立、民主平等、自由、人权，近代法治才得以形成。这个过程的描述绝不意味着市民社会是法治形成的唯一动力，但它却是一个根本性的动力。

      （三）近代法治形成的关键性启示

      1、多元权力均势消减了专制统治的基础。法治的核心是对国家权力的制约和对社会权利的保护，如何来实现这个目标？其中最重要的就是分权，尤其是多元权力本身的分立，如果西方没有这种分立，同样会产生东方社会那样的专制传统，我们今天的法治也就难以出现。从表面上看，这种多元权力是一种“恶”的斗争，但它却产生了多元权力均势，消减了专制统治的根基，奠定了民主和法治生成的基础和土壤，从而形成了“善果”。当时有一个很有名的英国议员，给国王讲了一个故事。他说，国王外出打猎，遇到风雨，想到一个很破的草屋去躲一躲，但是一个卫士把他拦住，并告诉他：“风可以进，雨可以进，但国王不能进”！。国王马蹄踏入房屋的一步，就是国王权力进入私人领域的一步，这是绝对不允许的，这无疑反映了当时国王权力受到限制的场景，也反映了多元权力对国王权力的消解。

      2、多元权力的诉求促成了自主平衡的规则秩序。法国著名史学家基佐讲过一句话：“既然谁也消灭不了谁，那就必须让各色各样的原则在一起——他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可以属于自己那部分的发展。在别处，当一个原则占优势产生了暴政时，在欧洲，自由已成为文明因素多样性的结果、已成为它们经常所处的斗争状态的结果”。他所说的就是多元权力的斗争，这种多元权力诉求，实现了一种注重自主平衡的规则秩序，从而奠定了近代法治的社会根基。

      3、市民社会孕育了权利和自由精神。城市市民社会的发展，使得它所孕育的个人主义精神、自由主义精神、多元主义精神、理性主义精神和规则主义精神等等广泛传播，并最终与启蒙精神相融合，成为近代法治发展和运行的重要文化支撑。当时也有一个典故，即在18世纪时，普鲁士国王腓特烈二世的“莫愁宫”旁有一座磨坊挡住了他的视线，腓特烈多次试图想买下这座磨房并拆掉，但始终得不到磨房主的同意。后来腓特烈又扬言要将其没收。但是，磨坊主听后却冷静地回答：“柏林还有个法院嘛！”这说明当时法律的信念、自由的信念、权利的信念是多么深入人心。

      二、中国市民社会的兴起

      对中国市民社会的兴起，主要从四个方面来分析：中国市民社会的结构性发展；私人领域的世俗化、多元化、自主化；民营组织迅速崛起；公共领域蓬勃发展。

      （一）中国市民社会的结构性发展

      中国正在兴起的市民社会主要包括：

      1、私人领域，包括私人产权、私人生活和家庭内部事务

      2、民间组织，包括各种学会、协会、联合会、基金会、促进会等社会组织。

      3、公共领域，主要是居于国家和私人之间的公共空间，是进行多元讨论、形成理性共识和公共舆论的平台，为国家权力提供合法性基础。

      4、社会运动，社会运动在国外很发达，在中国基本上表现为“群体性事件”。

      （二）私人领域日益世俗化、多元化

      行政机构的职能缩减，国家权力的萎缩，必然开辟了私人领域的广阔的发展空间。据国务院数据统计，至2008年为止的前五次改革，都是递减的过程。国家权力在缩减，社会自由的空间无疑就会扩大。

      私营经济的跨业发展为私人领域的发展奠定了雄厚的基础。据数据统计显示，非国有经济在改革开放前只占1%，但到2007年，国企所占的份额越来越少，非公有企业已占到了90%；其中私营企业是551.3万户，个体工商户是2741.5万户，私营业户放量增长更是造就了非常可观的中产阶级。

      生活方式日益丰富，形成了私人领域发展的多元自主性，这方面大家感触颇深。我原来有一个关于从改革开放到现在的衣着变化的数据统计，包括颜色、款式，从中山装到西服、休闲服，这是一个一系列的变化，是人们个性化的追求。当然多样化的主张就更多了，婚恋的选择、择业就是人们不同的观念、自由化的发展的体现，过去人们都是在国家机关择业，现在干什么的都有。世俗化取向是指人们已放弃了崇高，回归生活，不再过多地探讨崇高的政治理想，而是开始寻求一种更真实、更有味道的日常生活的价值和意义。规则化一体是指大家渴望稳定，渴望规章制度，人们的规则意识不断强化。

      （三）民间组织迅速崛起

      民间组织的发展是多样化的，扮演的功能也非常多。民间组织包括官办、民办和官民合办的，还有官办转制的。比如说纺织工业部转为纺织总会，轻工业部转为轻工业总会，这些都是直接从部委转为行业协会的，具有一定的行政管理职能。民办中也有大量没登记的，数量应该相当大，我还无法找到确切的数据，但可知它们发挥的作用非常大。民间组织的数量曲折上升。准确的统计数据从1988年开始有，1993年达到高潮，到1997年基本持平，1998年开始清理整顿，从而下调，1999年是低谷，到2001年又开始上涨，2004年达到289432，这个数据包含社会团体、民营非企业及基金会。民间组织构成社会的主导力量，就业人数达475.8万，固定资产达805.8万，它们活跃于社会各行各业，作用和功能越来越大。

      （四）公共领域蓬勃发展

      目前，中国的公共领域正在异军突起，也受到党和国家领导人的高度关注。公共领域包括私人聚会、新闻媒体、电子互联网、民间组织和公共场所的交流，现已形成一种非常庞大、自由化程度非常高、国家力量几乎难以渗入的公共平台。特别是在当今网络时代，公共领域构筑了公众参与、利益诉求的重要空间。在关于网络领域的研究中，2007年被认为是“网络元年”，因为这一年发生了几个重大的事件，包括重庆“最牛钉子户”、陕西黑煤窑、华南虎事件等等。2008年被认为是“网络问政元年”，胡景涛总书记在线交流，促进了高官与网民面对面的对话，以及一系列重大事情的解决。与此同时，网民人数不断攀升，人们通过网络瞬间了解到的信息几乎遍布全球：包括总统选举、非洲难民、伊拉克战争，甚至警察受到枪击的事件，使人们无所不知。而且人们还可以通过网络来进行购物和交流。2009年6月份的数据显示中国的网民数为3.38亿，其中农村的网民数达9000多万。网络呈加速发展的趋势，覆盖面越来越广，代表性也越来越强。网络成为人们了解全球信息、生活娱乐、交流沟通、公共参与的重要平台。

      三、市民社会：法治的生成根基

      这里主要谈五个问题：

      （一）民主化的合法性供给机制

      当代中国公共政策合法性的供给机制正在经历着重大的转型，它主要是基于民主法治进程与和谐社会的要求。计划经济中国是一个均等的社会，大家都不富有，尽管条件很苦，但是大家心态平衡。在市场经济中，有贫穷，也有富有，但更多的应是中产阶级，这才是一个比较合理的社会结构。市场经济是开放的，不再强调政治化的阶级，而是强调阶层结构，你很难用工人、农民、知识分子这种政治框架来分析和描述现代社会的阶级，它已经失效。

      不同结构的社会中的合法性供给方式是不一样的。在传统等级社会里，合法性的供给强调的是皇天后土、君权神授，特别是在中国，就讲真龙天子，讲忠义传统，讲绝对服从。而改革开放前的计划经济社会，政权合法性的供给主要是政治崇高，讲宏大的政治理想、个人崇拜，主要通过意识形态的灌输和政治动员来排除异己，提供合法性。当今中国正处于市场经济时代，合法性供给的主导倾向则是个性自主、世俗宽容、对话协商，供给的方式强调的是多元诉求，并需要进行正当性、合理性论证。谁是正当的？正当的依据是什么？这不靠政治真理，而要靠价值判断，靠论证，靠对话，每个人的声音都应被听到，通过这样的方式来进行公共决策和合法性供给。

      从供给方式的改变我们可以看出，改革开放之前是一种整体主义的价值观，强调无产阶级专政，把大家绑一块，非常类似于古希腊，强调公民、公民共同体，两者基本思路一致。到现在市场经济的中国，强调的是多元主义，我们讲三个代表，讲和谐社会。“三个代表”的面非常广，绝对不是一个阶级、一个群体。和谐社会为什么要和谐？那肯定要多元，和谐的前提就是多元。有学者解析到：“和”是“口”加“禾”，就是人人都有饭吃；“谐”是“言”加“皆”，就是人人都可以说话。在转型之后，公共利益的合法性就得靠多元利益追求和多元价值评判来确定。

      合法性的首要基础是公民认同。我们说社会有秩序，绝不是因为简单的暴力机器，也绝不是因为简单的法律规定，当大多数人都不认同法律，都不承认它的合法性时，社会秩序就会一团糟。为什么这个法律是有效的？为什么社会秩序能够维持？因为绝大部分人都在遵守法律，只有少部分人违反秩序，可以10个8个警察抓一个嫌疑人，但如果大家都造反的话，再好的法律也没有意义，再多的警察也没有社会成员多。所以最重要的是合法性的问题，是公民的认同。公民的认同主要是公民个性的表达，是合理追求的表达，能得到国家体系的容纳，能使其意愿表达输入到国家政治体系中。2004年至2007年的“广州禁摩”，在网上讨论的沸沸扬扬，也确实影响了政府决策。为了给失去摩托车使用权的人提供一些交通的方便，政府采取了一些措施，给他们提供就业机会和补偿，维护了他们的权利，使得公共政策具备了合法性。2006年3月至4月，关于物权法的争议，收到的建议有191849条,反映了公众对这个问题的讨论。如果没有这个认同，可能这些公共政策和法律的合法性就会受到质疑。

      公民认同不仅有个体性的，也有组织性的。民间组织是不同利益群体的代表，他们的主要任务是行业管理和利益维护。截至2009年6月，全国有41.4万个民间组织，其中社团是22.8万。它们经常通过各种活动向国家政治体制输入自己的诉求，促使公共政策获得合法性。比如说，我现在正在做一个关于黑龙江大豆协会的案例。中国和美国进行贸易，由于中国是出超，美国一直给中国政府压力，想办法让美国的东西进来。于是中国就进口美国的转基因大豆，给黑龙江的纯天然的绿色大豆造成了巨大的冲击，大量的豆农开始失业，生活日益艰难。这时大豆协会就开始发挥它的组织力量作用，针对这种现象采取各种措施向省政府和国家有关部门呼吁。因为它不仅对豆农造成了损害，而且也可能会对人们的身体健康产生重要影响。据该大豆协会统计，目前全国各地用的豆油基本上都是转基因的豆油。这东西美国人都是不吃的，我们现在为了贸易平衡，为了满足美国人的需要，就做出这样的牺牲，实在让人不解。深圳外商协会也通过一些诉求推动了政策法规的健全，使得公共政策的发生了一些合理化改变。

      此外还有公共领域，它是一个多元诉求的舞台，特别是在网络时代。比如关于医改的讨论，从2006年9月到2007年5月，谏言的有5463人。2008年10月，官方开始民调，收到的回复是35620条。2005年11月到2006年5月，哈尔滨天价医疗费案，留言是43497条。这些发帖、留言、讨论等形成巨大的舆论压力，都不同程度地影响了国家对这些问题的处理。

      （二）柔性纵向的权力分割分解机制

      我们知道，法治的核心要素在于权力制约和权利保障。在西方的法治传统里，一般都会首先强调三权分立，但在中国，三权分立除受现有体制框架的限制之外，可能还受到一些历史文化传统因素的限制，很难制度化。即便有三权分立，也不是问题的全部，因为三权分立是国家内部权力的横向分立，如果国家权力总量非常大，无论怎样三分，每一份经过分割后的权力仍然会很大。只有通过纵向分割来在总量上把国家权力缩小，然后再进行三分，才能达到应有的效果。可见，没有纵向分割的三权分立，并不是一种根本上的分权。因此，纵向分权可能比横向分权更有效果，也更符合中国的国情。西方有理论家就讲，根本的分权就是把国家原来行使的职能分配到每天忙忙碌碌、不断进行世俗追求的人们身上。这才是最有效的分权，只有让每个人决定自己的生活，才能有效的制约国家权力，保障人们自由。

      在当下中国，柔性纵向的权力分割分解更为可能，它是一种同步分解机制，构成了民主法治的重要推进力量。柔性是指不直接触碰现有体制的底线，但又致力于使国家权力的范围越来越小。柔性纵向分权的内容是比较广的，包括私人领域——公共领域——民间组织等等。

      私人领域的纵向分权是自由向度的分权，在某种意义上它展现的是一种消极自由。你不管我的空间越大，我的自由度就越大，我们坚信我们能管好自己的生活，不需要把自己幸福寄托在外在的国家权力身上。过去我们总是把自己的幸福寄托在外在的国家权力身上，好像没有这个外在权力，我们的生活就过不下去、就会茫然失措，其实不是这样的，在现实生活中，我们会感受到：你有你自己的判断，我有我自己的追求，你认为好的生活方式，对我而言不一定是好的。国家权力更无法为我们作出判定和规划，每个人都争取自主的时候，就形成了自由向度的分权。我选取了一个典型的案件——2002年陕西延安张某夫妻看黄碟案，它跟西方“风能进，雨能进，国王不能进”的效果一样，警察跨入张某夫妻屋内的一步，就是公权力踏入私权利领域的一步。只要把这个权力限制住，设置一道门槛，我们的自由度、安全度就放大、也才有保障，法治社会也才有可能。

      另一方面，在当今时代，自由权利的扩展和国家权力的增长呈现是同步趋势。因为我们社会创造的利益总量在不断增长，社会越发展，利益越多，矛盾冲突也越多。唐宋时代没有交通警察，改革开放前没有网络管理权，国家权力会随着社会的发展、利益的增长而不断扩张，但同时公民的权利也在增长，正如我们以前没有在网络上留言的权利，没有网络上有关qq币的权利等等。在没有飞机的时代，也很难想象我们乘坐飞机的权利以及飞机晚点可获赔偿的权利。所以，要制约国家不断膨胀的权力，就需要自由向度的分权来对国家权力进行同步的分割分解，也就是说，国家权力每扩张一步，社会权利就需要增长一步。

      民间组织的分权是管理向度的分权，即分割国家管理的权力。原来国家无所不管，无处不在，现在国家权力在萎缩，这个空间就由民间组织来填充。民间组织的管理是自主性管理，比如行业协会通过建立行业规章和秩序，对行业进行自主性管理，进行矛盾协调。这就是一种管理权力的分权，由国家建构理性的管理变为民间经验理性的管理。1998年机构改革，国家转移职能200多项，大部分都由民间组织承继下来。2001年温州的服装、制革、鞋类、灯具、眼镜等行业协会制定了大量的行业行规。因为温州的商业和民间组织很发达，所以很多民间秩序都是由民间组织管理，它管理的特点是自主性、平衡性和协商性。

      公共利益的分权是话语权向度的分权，在过去的中国，很多声音是不被听到的、甚至被打击、因言治罪。现在不仅一样了，人们通过网络的虚拟公共空间，即时地、平等地、自由地发表自己的见解，媒体也比以前自由很多，从而形成话语权的分权。所以说真理不是一定掌握在谁的手里，可能谁的手里也不会掌握。很多问题和认识要靠大家的对话、讨论、辩论，从而形成公共理性、形成共识。2001年，南京市市民凭借媒体、网络阻止了紫金山观景台的建设，是一个非常典型的案例。这些都是民主法治很重要的推进力量。

      （三）集合性的权利保障机制

      在市场化时代，个人是自由的，同时也是脆弱的。有一个很有趣的悖论，在过去专制时代，大家没有自由，但大家有安全的保障。现在每个人都自由了，你就得去面对各种风险、各种问题，你同样也面对着国家的侵犯，也就是说大众主权学说——主权从君主转到人民手中，并不意味着民众能更好地制约国家。个人表现得越来越脆弱、越来越孤独。所以面对国家权力时，大家要集合起来。个人制约国家权力无力，也很难和国家权力合作，当多个人合在一起时，就形成超个人的强大力量，强化对国家权力的制约与合作。

      集合压力是抵御国家权力的一个重要堤坝，民间组织是一种组织压力，公共领域是一种舆论压力。举个民间组织方面的例子：1997年至1998年，海南企业家协会依靠组织力量，把海口狮子楼大酒店董事长从公安局的拘禁中解救出来，使其免受刑罚。还有其他很多行业协会形成组织压力的例子，这里就不再过多列举。

      在公共领域方面也有类似的例子：2006年8月到10月彭水诗案，秦中飞写了一首诗抨击县委书记和县长，被抓起来之后，他的妻子找到了李星辰，李星辰是一个记者，他在自己的博客上写了一篇文名为《现代文字狱惊现重庆彭水》的文章，然后《南方周末》、《南方都市报》等各大报刊纷纷转载，形成巨大舆论压力，结果两个月之后秦中飞被释放，并且获得了国家赔偿。如果没有这种舆论压力，可能个人的权利就不能得到有效的保障，恐怕秦中飞现在就得以诽谤罪被判刑。当时几大班子组成的专案组来处理这个事件，检察院也都已经准备提起公诉，最后他不仅获得了赔偿，县委书记也因此被调到其他地方任职。

      （四）多元平衡的民间秩序机制

      传统中国是一个恶性循环的社会，呈现一种怪圈状态：每当一个新的王朝建立之初，为维持社会稳定，都要以国家权力来高度管制、统合社会，长此以往就会产生社会停滞，丧失社会生机。于是，统治者就开始放松管制，恢复一定的自主，而社会获得自主之后，由于缺少相应的社会自律组织和自律力量，因此就出现了一种“无政府”的失序状态。这样，为重建秩序，国家权力就又要重新对社会进行高度控制。这就形成了“一统就死，一放就乱”的恶性循环，它是一直延续至今的一个传统。从这里可以看出，中国人在文化的根底里，有一种“两极性”思维的倾向：要么专制主义，要么无政府主义，很少能实现平衡的状态。形成这种局面的关键，就在于没有自主自律的意识及在此基础上建立起来的民间组织和自治管理平台。

      民间组织倡导的是民间治理，包括自我管理、互动合作、理性自律等。典型的是温州烟具业协会的行业治理，当时政府的很多治理都效果不大，但会长极具权威，他在一次行业会议上宣布：如果以后我们的行业谁再有假冒伪劣，不遵守行业行规，谁就是狗生的。结果就是这么一句话，大家都遵从了，比法律还好使。它不同于国家的纵向管理，而是非宰制的、自主的和平衡的。

      公共领域是一种对话协商平台，它主要是价值上的沟通，是多元利益、多种意见的表达，是各种思想的碰撞交融而形成的一种理性共识。我觉得物权法是否违宪问题的讨论就深藏了改革的两股势力，是两种不同的势力、不同的价值观念的冲突，绝不是个简单的是否违宪的问题。广州禁摩的大讨论也是不同的利益群体的冲突，包括摩托车主、汽车车主、摩托车厂家、摩托车行业协会、周边农村村民等。禁摩之后，周边农村村民就急了，因为摩托车是他们进城最便利的交通工具，既然城里禁摩，那城里的汽车也别进农村，于是他们就把广州出城到农村的公路给封堵了，他们也要“禁汽”。后来大家坐在一起协商，商量应怎样理性的来解决这个问题。其实社会秩序不好不能归罪于摩托车可能滋生的“两抢”，而是国家的管理有问题。有网友说，菜刀能用来杀人，那把菜刀也禁止了吧，大家都用手掰菜，用手炒菜；汽车还能撞人，那把汽车也禁止了吧。与其扬汤止沸还不如釜底抽薪，关键问题不在这儿。还有，许霆案背后的讨论也绝不是法律问题，里面也有很多道德的、政治的、社会不同阶层和不同利益的思考，它主要是一种观念的整合，特点是多元性、宽容性、民主性，什么言论都可以说，不管是理性的还是非理性的，大家认为这都是利益诉求，在一定意义上是一种多元平衡，这对法治建设来讲是很重要的。

      （五）“立足草根”的公民性塑造机制

      公民性塑造的重要途径是民主参与。民主参与可以分为制度内参与和非制度内参与两种。制度内参与主要指在人大、政协等各种制度框内的民主参与，它们的容量是有限的。我们说人大是代表人民的，但能进入人大的毕竟是少数，人大代表的比例非常非常的少，甚至是一种荣誉。所以中国公民性的塑造只靠体制内渠道是解决不了问题的。正是由于目前中国制度内参与的有限性，就决定了非制度内参与必然要承担重要的使命，比如民间组织的治理活动、公共领域的理性批判机制、社区民主自治等等。这些体制外参与其实就是立足草根、立足下层、并从宏大政治走向“生活民主”的重要平台，也是塑造公民性品格的重要平台。应当说，我们都有法定的公民身份，但冷静反思下来，我们就发现自己很少有公民意识，更难有公民行动和公民性品格。根深蒂固的“主人意识”、“群众意识”倒是较浓。而主人又是一种整体性的纯政治观念，并不是法律观念。

      如何改变有“公民身份”但却没有“公民性品格”的状况？我认为民间组织和公共领域就具有公民性塑造的重要功能。因为民间组织及其活动重在“生活政治”、“生活民主”，可以培养成员的民主参与技能和民主生活适应能力，养成自主自治、互动合作和权利义务意识，塑造公共精神和公民行动。而公共领域的特点是匿名性、自由性和多元性，它是一种电子民主。在信息化时代，电子化民主非常重要，为此西方社会出现了一个新词netzen(“网络公民”)，它所造成的效果就是培养公民的合理性意识、合法性意识和公共精神。合理性就是指对国家制度、公共政策合理性、正当性的评价和认知，合法性就是公民对制度和公共政策的自觉认同与服从。在我国，近年来关于医改的讨论、广州禁摩、彭水诗案等的网络舆论，就是这方面的表现。大学生徐本禹到贫困山区“支教”，他的老师把他的照片放到网上，他的奉献精神就很快传遍了全国，成为2004年的感动中国人物。这种爱心和奉献精神在网上影响非常大，对树立公民的公共精神具有重要的积极作用。

      四、问题与希望

      这主要有四个方面：

      （一）对市民社会的疑问

      人们常常会质疑：西方的市民社会理论适合中国吗？这种理论是不是在用西方的发展逻辑和经验，来裁剪中国的社会现实？

      大家知道，市民社会理论从九十年代开始进入中国，开始是在政治学界、哲学界，然后才是法学界。市民社会理论进入中国有特定的语境。对市民社会理论进入中国，不光是中国学者，就是一些西方学者也有疑问。我曾在网上看到一位学者的一篇文章，他认为“市民社会”并不是一个神圣的概念，而是一个包容很多的大杂烩。那我想，世上哪里会有神圣的概念呢？，哪里有泾渭分明、毫无“杂质”的概念呢？它的不神圣、它包容多太正常了，任何一种理论都会如此，为何对它这样苛求呢？“市民社会”作为一种概念、一种理论，也并没有一个固定的、普遍的模式，它所强调的主要是相对于国家的社会自主性、多元性、世俗性、平衡性，以及国家与市民社会的互动关系。为此，自进入上世纪80年代以来，在英美、欧洲、南美、东亚以及俄罗斯等地，市民社会理论的复兴才成为了一种国际性思潮。

      在西方史学界，主导倾向是反对“历史成长的故事”和“线性逻辑”，就是不要轻易宣称掌握了历史发展的规律。人类的历史发展是多向的，而不是线性的，比如在中国就找不到西欧封建社会的发展模式。或者说中国并没有封建社会，因为真正的封建社会标志并不是农民和地主，而是“封君封臣封土制”，它的特点是“契约”和“分权”，这些中国都没有。不同地区、不同国家的发展路径是不一样，它是多元化的，但另一方面，人类发展总会有一个共同的趋势、共同的信念，就像我们没有听到哪个国家宣称要推行专制，即使是专制的国家，也宣称要搞法治、讲民主、讲人权，更没有一个国家说要反对人权。这说明我们还有共同的信念，所以才存在继承、交流和移植。如果像后现代所主张的那种极度多元化，完全的否定性、破碎性，那就人类社会的共同性就会彻底瓦解。我觉得既要强调不同地方的特点、不同的发展路径，同时要考虑共同的取向、共同的目标，所以面对西方社会的发展逻辑，中国肯定不能踩着他们的脚印重走一遍，即使想重走也不可能。

      由此看来，我们不能套用西方社会的发展逻辑，但它却能为我们提供可资借鉴的经验。比如市民社会这种契约化、分权、多元化取向反映了人类社会生活的发展取向；西方从自由资本主义时期到福利国家、再到当今“第三条道路”的改革，他们在这一发展进程中对国家与市民社会关系模式的不断探索对我们也有非常大的借鉴意义。并不是说只有西方的市民社会才是“市民社会”，也不是说中国的市民社会一定是西方的翻板。只要有多元化、自主化、世俗化的价值取向，有私人领域、民间组织、公共领域、社会运动等核心要素，就是“市民社会”，中国在全球市民社会发展中也可以有自己的贡献，它的发展路径也应该是“中国”的。

      关于中国历史上有没有市民社会，在中国如何可能？这个问题也需要认真分析。市民社会更主要是一种分析范式，是一种观念，是一种发展趋势。很多学者通过对晚清史料的分析，认为中国从晚清开始已经出现了市民社会萌芽。但是，如果我们仔细观察当下中国现实，就会发现中国目前正呈现这种市民社会发展趋势，所以中国的市民社会应该是可能的。当然中国的市民社会有其特殊性，西方市民社会的发展是从于国家的对抗中起家的，其后才开始走向双向互动，“第三条道路”理论强调的就是市民社会和国家的互动、参与和合作，中国的市民社会从开始就应该是合作的、互动的。

      （二）民间组织的困境

      民间组织发展的社会贡献很大，是市民社会的主导力量，但它也面临一定的瓶颈制约。因为我们国家很多民间组织都是官办的，所以存在许多毛病，如行政依附性特别突出。中国的工会不可能像法国那样，你不给我涨工资，我就组织全体工人罢工，我们很多地方的工会却仅限于帮助职工搞搞福利，发个电影票、分点豆油之类的。我对黑龙江的民间组织做了一个统计，发现官办比例很高，且其中有一个规律，越到基层，民办的越多，也就是说基层社会放的还是比较宽的。政府的目标是让民间组织做它的助手、二政府、衙门腿儿，同时要求它们做改革分流的渠道。民间组织为了生存，也主动争取编制、经费、职能，以寻求合法性和权威性。因为我们过去没有良好的自治传统，都是政府管事包办，所以大家习惯性地认为民间组织搞的活动可能没有权威性、不可信，如果是政府搞的，大家就觉得可信，加之政府对民间组织管控过多，民间组织覆盖面小、老龄化问题突出等等，这就无疑深深影响了民间组织的动员能力、权威性和公信力，造成它的依附性，甚至还会出现政府“收编”和“共谋”的情况。

      此外，民间组织的民主空间也很有限。因为国家对公共事务管理的开放度不够，制度保障缺位，特别是人大和政协还没有民间组织的界别，行政听证制度不健全等，导致民间治理的空间非常有限，需要强化和拓展。

      （三）公共领域的难题

      公共领域作为市民社会的重要对话沟通和理性批判平台，也存有很大的问题。

      首先，公共领域的自主化程度不高。就拿中央电视台的“焦点访谈”来说，舆论监督的比例不断递减，1998年是47%，2002年是百分之十几，现在连10%都不到，台长、制片人面临巨大的压力，自主性不够，总受到外在权力干预。原来陕西《长治日报》在监督腐败、暴露各种丑陋现象、鞭笞不良行为的方面发挥重大作用，但原书记被调走之后，人走茶凉。所以大家都说，有什么样的书记，就有什么样的报纸，反映出自主性的不足。

      其次，规制不够。公共领域虽然发挥了很大作用，但仍有许多毛病。2009年9月，广电总局发出通知，要求不得播出虚假广告和少儿不宜作品。其实虚假广告、新闻炒作、有偿新闻、媒体娱乐化等现象很严重。媒体娱乐化主要是马加爵事件，媒体把它炒作得失真了，大家像看喜剧片似的喜乐洋洋的看这件事。华南虎事件也是明显的一例。

      3、非理性的放大。2006年网上有个“虐猫事件”，后来通过拍砖、灌水、网络通缉、追杀，终于找到了这个当事人，使她面临很大的精神压力，后来她被停发两个月工资，又受到处分，还得公开道歉等等。还有“铜须门事件”，一个个虚构自己的妻子和其他男性一夜情的故事，受到网民的群起“追查”和“通缉”，无辜者受到极大伤害和打击。由此看来，很多时候公共领域中也存在着大众行为，存在着非理性，这难免有一种多数霸权、多数暴政的倾向，需要我们认真对待和警醒。

      （四）可能的未来

      谁也不能预言未来的发展，凡是对未来的预言，都可能意味着过度的自信，所以我这里称是“可能的未来”。我认为将来中国仍将加快国家与社会的分离进程，多元化、自主化、世俗化的进程也势不可挡。我们面临的挑战就是如何使国家与市民社会相平衡、如何使中国市民社会获得良性发展。我们说用市民社会来制约国家权力，推进法治进程，绝不意味着市民社会是完美无缺的。据数据显示，非洲有很多在外国势力的支持下发展起来的市民社会。有的复古倾向并不完全对法治进程产生促进作用，甚至有的还会对社会秩序产生一定的破坏作用，比如极端恐怖组织、民族分裂组织等等。怎样定义良性的市民社会运行，特别是对于我们这种传统文化浓重、自主自律习惯不足、公民文化素质不高的社会，更是一种挑战。但我想，市民社会的成长是必然的，它越来越会成为推进中国法治进程的社会主导力量。为此，我提了五个方面的简要设想：

      1、加快城市化进程，促进城乡均衡发展。其实我们市民社会孕育发展的很多方面都还只限于城市，对农村的覆盖面还比较小。如果占80%人口的农村的市民社会不发展，那中国市民社会的发展将是有严重缺陷的。

      2、大力促进私人领域，实现自主平衡秩序。

      3、拓展体制内的民主参与渠道，提高民间组织的公信力和动员能力。

      4、加强新闻改革、信息化建设，强化公共领域的自主性和规范性。

      5、培育中产阶级，提高公民的法治信念和民主参与精神。

      结语：

      这就是我对市民社会和民主法治进程的一些思考，这些思考只是个人之见。因为在座的老师很多都是国内著名的学者，在座的同学都是学识渊博、非常有作为的青年人，希望大家对我的这些思考进行批评指正，谢谢大家。

 

转载自中国民商法律网  http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47065