里卡尔多·卡尔迪利   著

陈汉      译

 

 

中国与罗马法私法体系的“相遇”相对来说是近期的事；如果我们从清末（1911）开始的法典化立法活动为起始点计算，到现在还不到一个世纪，这在漫长的时间长河中只是微不足道的一部分。然而，如果我们关注一下“后毛泽东时代（Era Post-maoista）”中国合同法突飞猛进的发展，我们就会感觉到这一“相遇”所产生的成果是如此的丰富，可能并不仅仅是基于政治层面要求加快立法的效果。

对计划经济体制进行改革开放在国内市场上所产生的积极经济效果，是建立在“合同的回归”这一基础之上的；并且在很短的时间内使得合同这一（交易）工具备受“宠爱”，减少了对此前几乎不可或缺的计划经济的依赖。罗马法系国家的法学家们对中国的经济合同法（1981年《经济合同法》）尤感兴趣，因为它在契约自由原则与意思自治原则或缺的情况下，赋予了合同生命力；甚至在计划经济的环境下，在缺少合同双方的自由磋商的情况下，双方协议的基础及产生的法律效果（首先是作为债的发生原因）能够实现一种特殊的实用性。

在随后的那些法律中，如涉外经济合同法（1985），民法通则（1986）和1999年的合同法，以及在它们基础上所形成的合同惯例，都体现出一些与罗马法私法相似的特征，这些特征既表现在涉外法律关系中，也表现在国内法律关系中。这就为一个开放式的讨论话题增加了新的内容。在这一讨论中，对于自然法学家们所提出的合同这一概念的“危机”，人们充分肯定了各种不同合同模式的积极价值。这些不同的合同模式形成于罗马法系历史中，它们同时也带来了关于原因（causa）的要素、双务性（Synallagma）的要素以及关于作为法学经验集大成者——各有名合同——存在的意义等讨论。在这一背景下，中国的合同法及中国的法学家们在合同法领域的反思在上述体系中形成了一个新的“流派”，其特殊性与接触的时间点，都值得深入研究和思考。因为它所使用的表述被认为是“合同”，所以丰富了“合同”这一用语。（Schipani）

比如说：在以制定法确定对各种不同类型的合同如何具体适用法律这一过程中，一个“一般化的抽象合同类型”从来没有替代或者“取消”过各种有名合同，即那些内容典型化了的、根据实际生活确定的有名合同。这些有名合同的典型内容也不再需要当事人的明确约定。就中国法而言，更有意思的是：对合同的构成要件，中国法的要求与罗马法私法所表现出来的最低要求并不一致。中国法对于违约的法律后果和合同责任（1981年经济合同法第12条第5款；1993年修改后的经济合同法第12条第5款，1985年涉外合同法第12条第8款，1993年合同法第12条第7款。）的列举也很有意思，并且在这方面继承了一项特殊的传统，即中国传统法中的以自愿调解为主要纠纷解决方式，排斥法律手段，留给当事人自我调整的空间很小。

因此产生了一个问题：即如何将中国传统儒家思想中的公平、合理、人道等原则与规则同中国法在遭遇罗马法后所吸收的原则与规则并存与协调的问题；后者如诚实信用原则，该原则表现在以下这些法律条款中：1986年民法通则第4条、1999年新合同法关于合同的订立、解释与履行的第6条，第42条第3款和第125条。

关于这一点，对于认为只有在成为法中才存在着某种法律原则的想法，不仅是方法论上的错误，而且也是很天真的想法；同理，认为没有成文法明确规定就不承认法律原则和规则的存在的想法也是很肤浅的。

举例说明：在诚实信用原则的创造性力量基础之上，罗马法私法体系中所形成了有名合同的结构框架，关于这些结构框架的具体规则，例如合同的双务性，其实在中国传统法律的强制性协议中早已经存在了，只不过其渊源为中国儒家思想和传统法律的一些原则而已。这些原则强调人们的生活需要互利互惠。强制性协议中“义务与权利相平衡”这一规则来源于中国传统中的若干法律原则，而非现在罗马法传统中起同样作用的诚实信用原则。在中国传统法中具有重要意义的“合理价格”与“在情势变更下对合同的调整”这两项规则，是复杂社会的现实中要求以若干其他方式来保证合同履行的产物，这些方式包括调解者、担保人与仲裁者的广泛参与介入。

以各种“追求公平”的方式对产生于合同的法律关系予以调整，中国传统法律在这方面具有非常丰富的内涵；这也就使得现在中国法中关于诚实信用原则的适宜性与的意义的讨论——相对于现在欧洲和拉丁美洲类似主题的讨论——是在完全不同的背景下展开的。例如，江平教授所强调的罗马法中“严格适用法律”与“根据诚实信用裁判”之间区别的重要性，可以说是对现阶段中国某一现象的反映，即限制法官在解决争端之时以公平与合理为由排斥适用相关法律条款的自由裁量权。

由于这是发生在一个向罗马法体系靠近的国家之中，并且涉及诚实信用原则的意义及其适用范围的重要内容，因此我认为有必要在这一点上做进一步的研究。

 

在那些作为国家政治体制构成部分的成熟的法律体系中，私法，这一19世纪法典化过程中合理化与体系化的产物，表现出了一种与意识形态一致性的“意图”——即私法被构建成一个封闭的体系。这就意味着将罗马法体系适用于各种不同政治体制国家这一普遍性要求出现了一个历史性的断层。（Catalano，Schipani）

事实上，将罗马法作为示范法的传统与在罗马法这一示范法指导下形成的单个国家的私法之间的矛盾，在实践中表现得并不突出。人们注意到，由制度之间的联系、各种制度内容所构成的经纬网、19世纪法典化过程中理性化地形成的法律规则与概念（其实是此前的自然法学派和理性法学派的功劳），构成了对封闭的体系的结构性抵制，这一现象在理论界被称为“民法的超国家性（extrastatualità del diritto civile）”。（Vassalli）

至于与民法典之间的关系，诚实信用原则似乎一直都被认为“既不是民法典中的规范形式上有效的标准，也不是制定法规范实质合法性的标准”。但是在那些以一般化条款的形式将诚实信用原则法典化的法律体系中，事实上是诚实信用原则常常带来了“不适用制定法中的法律规则”或者“在立法规定之外发现一项新规则”。(Talamanca)

上述现象，甚至也表现为对同一项法律规定的解释的多样性，在我看来，这是诚实信用原则在法典化的法律中的适用范围的问题，而不是简单地将诚实信用看作是行为规则。如果说一方面，诚实信用原则只是在合同中创设权利，其本身并没有上升为一般性的创设法律的基础——正是在这个意义上，在罗马法系中体现出一种对其进行限制的趋势；但是另外一方面，诚实信用原则又显现出在既有合同范围内丰富合同内容的趋势，这一趋势既体现为以公平和诚实这样的客观规则为由对那些合同的典型义务进行补充，又体现为根据履行的具体情形以公平与正直规则的名义弱化当事人自己原本通过合意而约定的义务。

因此，事实上不可能以一般化与抽象的方法对在具体的合同中体现出来的诚实信用原则进行定义。诚实信用原则的实现使得那些用以确定法律适用的技术性规则陷入了危机，这也与意识形态中的权力（制定法－法官）之间的平衡密切相关。

诚实信用原则在适用法律之时承载了合同中规范价值这一特征，在罗马法历史上自公元前一世纪就为人们所知晓（关于这一点，参见西赛罗《论义务》III，17，70中记录的Q. 穆齐学派的观点），在罗马法私法开放的体系中，法学家们在确定适用何种法律规范之时，具有主导性的地位。

在客观诚实信用的适用问题上存在一个明显的辩证关系：一方是由前人在特定时空所确定的法律价值——在封闭的体系中体现为民法典所确定的价值；另一方则是在具体情形中为追求公平和正义而进行的灵活的解释，即通过诚实信用原则在既定的合同义务之外创设新的合同内容。

 

西赛罗：《论义务》，III,17,70

 

“要知道，它们来源于自然和真理提供给我们的最杰出的范例。请看，下述话语多么有分量：“但愿我不会由于你和我对你的信任而蒙受损失，被欺骗!"下述话语多么珍贵：“如同正派的人们之间做事应该正派而无欺诈！”[1]

 

西赛罗在《论义务》第三章中，讲述了产生于“应该在事务协议中消除任何谎言（tollendum est igitur ex rebus contrahendis omne mendacium）”（西赛罗：《论义务》III,15,62）基础之上的一项法律规则。它对产生于法律实践的罗马法“示范法”进行了颂扬，并催生了一项获得法律认可的义务。

对于这一成就，即西赛罗对罗马法律文化的贡献，需要强调的是程式诉讼中的语言的重要性，通过这些语言也许就可以得出“正派的人（vir bonus）”这一形象及其判断标准：如这样的条款：“但愿我不会由于你和我对你的信任而蒙受损失，被欺骗 ”；又如在信托之诉（actio fiduciae）中使用的语言“如同正派的人们之间做事应该正派而无欺诈”。根据西赛罗的论述，从积极主体和消极主体的角度来看，欺诈与否对于判断行为是否符合要求具有决定性的意义；并且在引用Q.穆齐的论述之时，正是以“欺诈”为媒介建立了与根据诚实信用裁判（arbitria bonae fidei）之间的联系。 

正派的人（Vir bonus）与做事正派（bene agi）这两个词语的含义的澄清归功于Q.穆齐的研究与思考，这对西赛罗而言，同时也算是接受了关于根据诚实信用裁判（arbitria bonae fidei）的一项传统教育。这位法学家的论述在两个层面上让人颇感兴趣：一个是西赛罗所关心的“正派的人” 和“做事正派”这两个概念在语义学上的意义；另一个是该问题与裁判官名录之间的关系：在该名录中社会阶层的特征从形式上看是由“基于诚实信用”条款决定的。

“Vis”一词在该语境中具有“力量”的含义，该“力量”能产生各种含义，能规范各种行为，也能够将那些在程式概念中原本不确定的价值具体化。我认为颇有意义的一点是：它论证了裁判官天生就有这些巨大力量的合理性，而正是通过法官的这一权力，才有可能来解释行为规范与富有价值的规范。

这样看来，人们就会发现，西赛罗那段论述的上下文中——Q.穆齐的论述也出现在那里——存在着一个可能的矛盾，或者更确切地说是一项弱点。事实上在信托之诉中，形式上并不需要引用“基于诚实信用”这样的条款；但是只有完整地看着一引用才能够解开这个结。通过Q.穆齐的系列论述，裁判官所作出的裁判文书并不在与其外在的一致性，而在于实质上的一致性，这就意味着超越了那些在诉讼程式中迥异的、被历史层化了的套语。因此，并不是程式中基于“诚实信用条款”的重复出现形成了一个拥有“巨大的力量（summa vis）”的裁判官们的裁判文书，而是程式的中的实质一致性使然，也就是说超越了“以诚实信用的名义（nomen Bonae Fidei ）”这类词语。这些裁判文书的“实质性一致“具有强烈的吸引力，同时也体现了其语言表达和语言组织能力，关于这一点，帕比尼安（Pomponio）在谈Q.穆齐的民法18编之时曾经说过这一点（参见D.1,2,2,41.）。

诚实信用的概念——有别于重复出现的“基于诚实信用”条款——被用于支撑一系列的关系。在这些关系中，表现出人们之间生活的共存性；并且，以诚实信用来“干涉”各种关系的做法，根据Q.穆齐的说法，处于一种扩张的趋势。

通过西赛罗的引用（esse dicebat… existimabat manare… versari… esse）我们知道，Q.穆齐在这里阐释了裁判官们手中的“巨大的力量（Summa vis）”的含义，诚实信用的概念也就是在那里出现的（而不是从“基于诚实信用”这样的条款中得出的）。

事实上，这些伟大的裁判官们在其判决中都规定了一方应当向另一方给付的内容，这主要是因为大部分裁判官都是在客观意义上保护双方法律关系。

在我看来，最为关键的是如何重新调整双方之间法律关系的内容，这些内容不仅包括由当事人自己合意决定的那部分，还包括根据诚实信用原则和合同关系所处的具体社会现实所补充的新的内容。

在Q.穆齐那里我们可以找到解决这一关键问题的方向。诚实和正派的人如何行为，什么是做事正派，什么是基于诚实信用而产生的给付义务，这些都是裁判官在其判决中必须将其具体化的问题。实质上，Q.穆齐甚至认为如果缺乏诚实信用原则，合同将失去其效力。只有通过法官的“造法”活动才能将之具体化，这一具体化的过程也决定了法庭所能表现出来的“巨大的力量（summa vis）”。这一解释途径可能为其后古典法时代的杰出的法学家们所继承。这些法学家们认为，在根据诚实信用进行裁判之时，法院对于由债的双方当事人通过合意确定的、受 “严格法（iudicia stricti iuris）”所保护的权利义务关系内容有最终的决定权力。(参见：Pap. D.16,3,24; Ulp. 论述法官权利的D.19,1,11,1 i.f.; Paul. D.3, 5, 6等)。

在法官的“造法”活动中，以何种方式来解释“诚实信用”，除了要考虑民事程序中的审判员是由双方当事人根据指定的名录在普通市民中选择产生的这一事实，还要考虑到另外一个事实，即这些审判员名录的构成关系到政治纷争。

Q.穆齐的论述，更具体地说，发表于公元前112年《关于审判员的森布罗尼法》之后，公元前70年的《奥勒留审判法》之前。在这数十年内，审判机关（munus iudicandi）成为了元老阶层和骑士阶层的矛盾纷争的渊源之一。由《森布罗尼法》所引起的相关争论，都是涉及刑事案件审判中审判庭成员的组成问题。此外，根据对民事程序中审判员名录（album iudicum）的一项改革，我们可以确信，双方当事人具有在审判员名录之外合意选择审判员的权利。但是，双方当事人国籍的不同，甚至是社会出身的不同，都可能减少“在审判员名录之外合意选择（conventio litigatorum extra album）”这一制度的适用，同时也形成了在审判员名录中确定独立审判员（iudex unus）这一制度，该制度赋予了当事人可以以任何理由要求其不喜欢的人回避的权力。

根据西赛罗的记录，我们知道Q.穆齐描述了当时涉及审判机关的一些讨论。事实上，由于元老阶层以垄断审判名录的形式垄断了司法活动，诚实信用的具体含义就与那个参与绝大部分案件的社会阶层表现出一种实质性的关联性。贵族阶层实质上应该被看作诚实信用行为的守护者和解释者。如果认同古老的“信用（fides）”与“基于诚实信用原则（ex fide bona）”条款之间历史与概念之间的复杂联系，这种想法将更为确切。

那场始于《关于审判员的森布罗尼法》而终于《奥勒留法》的、关于审判员名录构成的政治斗争，弱化和疏远了上述的关联性，因此可以说要求独立审判员（iudex unus）对诚实信用进行解释之时显得更为谨慎。Q.穆齐在那个政治斗争使得“诚实信用”与元老阶层的关联性逐渐疏远的年代里，提出了一个审判员们如何恰当地运用“巨大的力量（summa vis）”的模式。

审判机关的大门越是向新的社会和经济利益的代表者——即骑士阶层——开放，越是吸收他们关于正派的人应当如何行为、什么才是做事正派的价值判断，那么对法学家们在实现合同中由诚实信用所承载的价值之时起主导性的作用的要求也越为迫切。

事实上，法学家们从来都没有回避过其主导性角色——将诚实信用具体化的角色。他们像过滤器那样工作，即将那些当事人原本没有明确表述但是根据诚实信用原则对合同关系的解释应当存在的一些附属性的给付内容进行补充与调整。可以确定无疑的说，对诚实信用的具体化不再与特定的社会阶层相关联了，对于前后连贯地对诚实信用进行解释，法官们的角色变得尤为重要。对于这一角色，罗马法学家们并没有回避过。

 

在《论义务》^[[2]]之中，我们通过一个典型案例知道，法官是如何通过诚实信用的“创造力”确定并赋予合同新的内容。该案例的典型性在Q.穆齐讨论法官－法学家（iudex－iuris prudentia）之间的关系之时也再次得到了确认。事实上，西赛罗无疑将“对恶意沉默的罚金（Poena Reticentiae）”这一涉及不动产买卖的市民法制度的产生归功于法学家们。第65节的讨论都是围绕着保证出售物的质量的各种保护类型之间的比较展开的。从一方面看，建立于《十二表法》之上的市民法，只是对在要式买卖  中的正式声明的内容予以保护。出售方只有在要式买卖中就出售物的质量进行过正式声明的前提下才对出售物的质量负责。从另一方面看，只要出售方事先知道出售物的瑕疵，那么即使他对此保持沉默，“对恶意沉默的罚金（Poena Reticentiae）”这一制度也要求出售方对其出售物存在的瑕疵负责。因此很明显，在这一节的论述中所确立的、关于不动产买卖过程中的一项新的义务，是由法学家所创设的。

卡托（Catone）的一个判决（公元前1世纪初）以具体案例来形式说明了上述这一新的义务。该判决以非常明确的方式说明了诚实信用作为一项调整合同义务的原则在法官“造法”过程中的重要性，这在Q.穆齐的讨论中具有战略性的地位。关于这一点，考虑到在法制史上经常出现“对恶意沉默的罚金（poena reticentiae a iurisconsultis constituta）”这句话，人们可以认为西赛罗是从Q.穆齐的民法18卷中那里获得这些内容的。

乌提肯西斯（Uticense）的父亲卡托（Catone）曾经审判过一个关于出售不动产的案件。在该案中，根据占卜官们的命令要求某人拆除其建筑物的部分（要求拆除该建筑物最上面层，因为这几层影响了占卜活动的进行），但是出售方对买受方隐瞒了来自占卜官们的这一要求。买受人根据契约之诉（买物之诉）要求获得了救济。这意味着这是对由出售人故意行为造成的损害进行赔偿的问题，而不是买卖行为无效的问题。这与另外一个问题也紧密相关，即当所隐瞒的瑕疵部分地影响了出售物的价值之时，可以要求出售方赔偿相关损失，损失甚至可以包括买受人对该建筑物充分利用所能获得的积极利益。

法官通过对出售人基于诚实信用而产生的义务的内容进行解释做出了判决，就如在损害赔偿之债（damnum praestari oportere）的诉讼程式中原告诉求的内容。

对于Q.穆齐确立法官“造法”在将诚实信用具体化之时的地位，可以用一个事例来证明。从另一方面来说，西赛罗对此是完全知情的，因为可以回到卡托（Catone）的判决，该判决本身就是法官“造法”的直接体现，法官根据诚实信用原则创设了一项新的告知义务，违反该义务将导致合同责任的产生（西赛罗：《论义务》第三编，67：由此他确定了一条原则，“善意”要求出售方向买受人告知标的物的缺陷）。如我前面所说，这与Q.穆齐的观点完全相符：事实上，在这些大审判官的判决中，都规定一方应当向另一方给付（in iis magni esse iudicis statuere… quid quemque cuique praestare oporteret）。

  大祭司Q.穆齐的这一论述也深深地影响了近现代罗马法研究。在萨维尼（Savigny）和贝尼切（Pernice）那里我们也可以看到这一影响。根据萨维尼的观点，相对于“根据严格法裁判”，“根据诚实信用裁判”是赋予法官的自由权力,这一权力既表现在对于合同内容的确定（除了当事人合意确定的内容之外）方面，又表现在极其自由地判断合同双方的地位及对其的平衡（补偿、抗辩等）方面^[[3]^]。

同样贝尼切（Pernice）也认为在审判机关与诚实信用原则之间存在着辨正关系，他公开反对法官在严格适用法律之时所受到的种种限制^[[4]^]。通过弱化概念的法律含义以及对概念的常规解释，从法官根据诚实信用“造法”以确定合同义务到根据公平合理甚至根据法官自身的自由裁量来“造法”的转变将具有可能性^[[5]^]。

我认为这一富有影响力的解释，在理解诚实信用与合同内容之间的关系之时，过分强调法官“造法”的作用而有点背离了Q.穆齐论述的真实含义，也使得法官“造法”与法官的角色之间的辨正关系变得单调。

诚实信用原则在近些年重新引起了理论界的兴趣，这与合同法与债法的统一化过程有关系^[[6]^]。由于该原则起源于罗马法，这张兴趣也带来了对其悠久的历史的深入考察。

在当前讨论中出现的一个问题，基于其重要性，需要在这里首先进行讨论一下，那就是诚实信用的作用：即以诚实信用为标准，通过其所塑造的正派的人的行为规则——诚实与正直——为具体规则，在合同中既定的义务之外补充一些新的义务或者在合同履行之时对那些合同的典型义务与当事人约定的义务做一定的调整。

关于这一点，在理论界，出现了认为应该将与诚实信用相关的公平规则相对化的观点。这些最近获得了权威人士（如Talamanca教授）支持的观点，其理论前提几乎也是不可动摇的。

首先是，诚实信用作为产生当事人权利义务的法律原则，其并不是独立地起作用，而是附有一定的条件的。合同之债的产生与诚实信用之债的性质两者之间的复杂的辨正关系，不但在历史上已经显示出去丰富的成果，而且在当代比其产生之初显得更为突出。如果从这个角度来看建立于罗马法之上的诚实信用之债在法律体系中的最初状况，也即起源于以合同名义出现的“万民法协议”的 “基于诚实信用之债”（乌尔比安. 4 ad ed. D. 2, 14, 7, 1），我们就会注意到，诚实信用原则是如何完成以下转变的：该原则最初是作为对那些在罗马的罗马人和外国人之间被商业习惯所变更的合同的合法性基础，后来qi gongnengzujian转变为以对那些典型的合同义务或者当事人约定的合同义务进行“添加”或者调整的方式来丰富合同的具体内容，这一“添加”或调整是以诚实和正直为规则进行的。我认为，这一转变是在Q.穆齐时期（公元前1世纪）完成的，这在后来变成了该原则的一个恒定的特征，并且为现在的民法典所继承。

其次,可以确定无疑的说，对于合同义务的解释反映了当时的时代特征和社会、经济、文化结构特征，法学家也不得不受限于此。对于诚实信用所表现出“相对性”，人们可以这么认为：诚实信用主要功能是在履行合同之债的时候对当事人的义务进行具体化，这一具体化过程不但受到其所处的法律制度的影响，同时也受社会阶层的影响。如果用举例的方式来说明的话，我们可以说，不仅罗马人的诚实信用原则与古希腊或腓尼基－布匿社会中的诚实信用原则有所差别，而且即使同在罗马，贵族阶层所谓的诚实信用与骑士阶层所认为的诚实信用也是不同的。

如果视野更开阔一些的话，人们可以怀疑，在那些法典化国家中由法官所运用的诚实信用，其概念不仅有别于罗马法时代程式诉讼中独立审判员眼里的诚实信用，而且也不同于中世纪法学家眼里的诚实信用；不仅在适用共同法（ius commune）^[[7]]之时是这样的，在由萨索菲拉多（Sassoferrato）根据巴尔托罗（Bartolo）的理想——即“取消法律的任何形式要素，只是根据诚实与正义进行裁判的”——建立起来的商人法庭中也一样。即使在那些法典化国家中，法官之间对于诚实信用的概念的把握也是见仁见智的。

在这个意义上，理论界所强调的诚实信用原则的相对性，我认为其不过是在通过解释的方法来实现诚实信用原则的过程中所表现出来某种特征。但是，如果进一步推断说诚实信用原则是“空白的程式”或“空白条款”，即一个没有内容的“承载体”，或许就不完全正确了。因为这些“承载体”仅仅是作为一种承载一些与其本身没有任何联系的价值的工具，同时也是掩盖意识形态干涉——意识形态总有一定的其他理由来予以干涉——的工具。

事实上在我看来，需要细化为两个方面：一方面，以“正派的人”这一客观模式为标准，诚实信用原则被用于解释行为规范；另一方面，具体是谁被要求来确定在法律关系中那些行为规范。

在上述第一方面的基础上，我认为人们可以理解一点，即除了具体时空条件的影响之外，判断行为是否正派的客观模式决定了一个恒定要素的存在。换句话说，作为行为规则的标准保持不变，即“正派的人”这一标准保持不变。因此所谓的相对性（relativismo）只是意味着需要根据社会、经济、文化情况的变化而做出一定的调整，也即在具体的环境下形成了具体的“正派的人”的标准。但是以“自然人”作为行为规范的参照标准这一点，一直没有动摇过，也没有被替代过（比如说，不再以自然人而是以商业企业作为参照标准）。诚实信用原则的动态性，在某些人类的基本要求方面找到了使其稳定的锚^[[8]^]。

比如说，在阅读西赛罗《论义务》第三编第16节65－67关于出售人特定的沉默的案例之时，二十一世纪的读者不会感觉到陌生和奇怪，他们会认为乌提肯西斯（Uticense）的父亲卡托（Catone）以“行为正派”为标准对诚实信用原则进行具体化之时，其所参照的标准是我们这个时代的“正派的人”。

根据上述第二个方面，即实践中以各种不同的模式来对法进行具体化，诚实信用原则的相对性可能与在审判活动中确定与诚实信用相关的公平规则密切相关，因此应该强调法学家的作用及其重要性（关于这一点，参加本文以下第六部分）。

 

相对于某一时期内有名合同固有的典型义务，那些根据诚实信用原则所调整补充的义务，在其后的某一阶段，可能会成为典型义务的一部分，成为该合同典型义务稳定的组成部分之一。但是人们不能忘记，对于典型义务的形成作贡献的，还是该制度的形成之初期。

我觉得很有意义的一个例子是买卖合同中对于第三人追夺的担保。最初是买受人有义务要求达成一个担保协定，后来则发展成为出售人的义务，即出售人有义务对其履行进行担保，对因其没有完全履行义务而给买受方造成的损害，出售人需要进行赔偿^[[9]^]。关于这一点，我觉得乌尔比安引用过的朱利亚诺（Giuliano）的观点很有意义：

 

乌尔比安D.19, 1, 11, 18:

在同一点上，确认到即使在买卖合同中明确约定如果有第三人的追夺不必再支付任何东西，但还是应该支持同一解决方式：物一旦被追夺，应该归还其价金，同时不必归还其利益（utilità）：事实上诚实信用的合同不能忍受根据合同买受人可能会失去物而出售人仍然可以保有价金。

 

上述这段文字表明：以协议来部分甚至全部排除上述对第三人追夺的担保，减少返回价金的义务，都是违背诚实信用原则的。理论界曾经正确地强调过，即使与当事人的本意有所不同，根据诚实信用原则，还是应当遵从类型的客观结构，在这一结构中，物的交付和支付价金这一双务性（Synallagma）是一个不可或缺的因素（相反，出售人对于因第三人追夺所引起积极利益的责任，却是可以以约定来回避）。

我相信这一事实不应被改变，特别是将其与拉贝奥（Labeo）的D. 19, 1, 50（Bona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis beneficio pecuniam rei venditae debere desisset, antequam res ei tradatur, venditor tradere compell[e]tur et re sua careret...^[[10]]）联系着来看，我觉得在其所考察的情形的不同之处中，都存在着相应的争论。

在拉贝奥（Labeo）的案例中，根据诚实信用原则所建立的规则（我认为，这一规则是通过对那些突然发生的事情——它们破坏了当事人之间相应的义务平衡关系——的容忍性为标准来具体化）解决了尊重买卖合同的双务性结构与影响合同实现的某一法律利益之间的矛盾关系，根据诚实信用原则，前者得到了法律的最终支持（至少在当时是这样的）。

在朱利亚诺（Giuliano）的案例中，对于尊重买卖合同的双务性结构与合同双方对这一结构的协议废除这两者，根据诚实信用，法学家们选择支持前者。在这第二个案例中，同样是诚实信用所承载的价值——对于自己所说的话的尊重——，相对于第一个案例，更被买卖合同的双务性原则所弱化的程度更高。而买卖合同双务性结构，最初也是根据诚实信用原则建立起来的。

 

 

帕比尼安. D.16,3,24

L．狄齐奥（Lucio Tizio）写信问候山姆普劳里奥（Sempronio）：通过这封我亲手写的信我告诉你，你存放在我这里的那些钱，以奴隶斯狄克（Stico）作为你的使者联系人，现在还在我这里；我应该在什么时候、在哪里归还给你这笔钱。对于这笔钱所生的利的问题。回答说发生寄托之诉；事实上，信托在哪些地方区别于寄托呢？无疑的是本金应该以相同的方式来偿还；事实上，如果规定要偿还全部，那么就超越了寄托的界限。在这个问题中，即使因为规定归还的不止本金还有其他金钱，不适用寄托之诉，那么也很难因此肯定说应该计算利息。如果规定，根据诚实信用来裁判，对于这些利息，法官有权如要式口约那样规定，在迟延归还本金之前要求接受这笔金钱并且以此生利的人来归还该利息的要求，是违背诚实信用的，也是违背寄托合同的性质的。但是如果他们合意归还这笔利息，那应该遵守合同法。

 

山姆普劳里奥（Sempronio）通过其奴隶将一笔钱交给Lucio Tizio保管，后者就写了一封信谈论这笔钱，问题在于山姆普劳里奥（Sempronio）在本金没有迟延归还的情况下就要求同时归还这笔钱所产生的利息。撇开这个附有争议的冗长的复杂句子不说——虽然并不是总是需要，但如果需要，也可以参考一下20世纪的法学家对这个片断的解释——帕比尼安（Papiniano）一方面注意到了寄托之诉，另一方面则注意到了寄托合同的具体情节。这两个方面，就内容而言，在罗马法学家眼里是截然不同的两个领域。这就意味着——当然仅仅是为了说明而举例来说——如果当事人约定在寄托合同结束的时候返还同种类和同质量的物，那么就超越了公认的寄托合同的界限，但是其本身并不排除以寄托之诉来保护这一所谓的“寄托”。

最后，关于帕比尼安（Papiniano）论述的焦点，即在保管人没有迟延返回寄托物本身之时寄托人要求保管人交付利息的合理性基础，根据诚实信用原则与合同的性质，他给了一个否定性的意见。观点之间略有差别，但是殊途同归。依我之见，这些观点应该相互影响相互作用，因为人们总是将它们体系化地总结为一个规则，这个规则是：即在根据诚实信用进行裁判之时，对于利息，裁判机关有权决定，而当事人的要式合约也可以约定。

裁判机关调整与补充保管人与寄托人之间“基于诚实信用义务”的内容的权力，就交付利息这一点而言，该权力与当事人之间的要式口约一样，都能决定之。但是这一权力受到以下限制：一方面是受到对诚实信用的解释的限制，诚实信用也是该权力的基础；另一方面受到合同典型结构的限制，该典型结构反映了对利益与负担的精确分配状态。后者也就意味着在没有迟延返回寄托物之时不可能对保管人课以交付利息的义务。寄托合同的首要性质决定了在交付利息方面的规则，同时对于违背“寄托物所有权在寄托结束之时不能转让”这一规则的问题上，该首要性质也有决定性的作用。

裁判机关无权做的，则由当事人自己来决定，他们可以在保管结束之时可以依据合同法约定某项内容的给付。

 

 

总结一下，在合同法领域显然存在着摆脱各国民法典所确定的模式的束缚进而在商业流通领域形成统一法律规范的趋势〔或者通过统一法的方式，或者通过在商人法吸收和确商业习惯的方式，或者通过制订那些纯理论性质的合同法典〕，其最终目的是实现诚实信用原则的模式在各国没有相互协调的情况下仍然成为各国法律不可或缺的一部分。诚实信用作为抽象性的共同原则，除了其宣告性的意义之外，并没有也不可能具体化地“制定”一项共同法。我觉得以下现象——即各国民法典都宣告性地规定了诚实信用原则但是对其的解释却各取其章——也证实了上述说法。

事实上可能存在着这样的局面：宣告性和一般抽象化的共同法，被解释为多种合理的规则，并且这些规则并不必然是相似或雷同。各国对于《联合国货物国际货物销售公约》（UNCITRAL《维也纳公约》）第79条规定的违约任方面适用的不统一，我觉得就是除了诚实信用之外一个很有意义的例子。

最后值得反思的是一下这个悖论，即在当前这一历史时期市场与国内法之间的悖论关系：市场是以超国界为框架建立起来的，但是真正被适用的法律，往往只是一国的法律，至多也只是几个国家组成的共同体的法律。

 

 

作为总结，我认为有必要强调的是，客观诚实信用原则，在源于或继受罗马法传统的国家的法律体系中，由于意识形态首先表现为法律，都不能精确地确定规则的具体内容，因为内容的具体性同原则的一般性与抽象性两者之间的矛盾是不可调和的。

以此看来，我认为诚实信用原则置身于一个开放的还是封闭的法律体现中对于诚实信用的实现并不是一个决定性的因素。相反，法学家的角色更为突出。当今的法学家们与罗马法时代的同行们不同，他们总是乐于将法典化了的原则具体化地描述出来，但是受制于意识形态对权力的分配规则，他们也没有将被他们具体化的规则超越个案来推广至其他案件。相反，我认为，正是由于诚实信用原则重新获得一个强硬的角色，才能够一方面像过滤器一样在具体实现诚实信用原则之时能起必要的作用，另一方面也能够将“曲解”法律的情形限于个案——因为不承认在个案中具体化了的规则作为“典型模式”推广适用。

我以一个从中文翻译过来的案例作为我的结尾。建筑公司A（下面简称为A）和建筑材料公司B（下面简称为B）订立了一个关于供应建材用沙的合同。合同约定，A以每吨300元的价格向B购买30车的沙石，要求在一个月内履行完毕。合同签订之后，沙石的价格从每吨300元涨至每吨350元。B要求A修改合同，因为沙石价格高涨，要求减少供应的数量，而A拒绝了B的要求，要求B按时履行合同。B于是开始履行合同，用两辆130型货车供应沙石（一辆是自己的车，另一量则是从别的公司借来的）。

这时，A抗议认为B的履行方式不合理，因为虽然合同没有约定30车的“车”到底是那种类型，但是理所当然的应该认定为东风货车。

在谈判失败之后，产生了争议。A于是起诉了B，认为B故意违约；而B则认为在合同签订之时对数量的计算方面存在着重大误解，因此要求宣告合同无效。

王利明教授在评论这个案件之时，列举了三种不同的观点：

1)    被告并没有违约，因为合同条款不情绪，因此原告也有一定的责任；

2)    被告违约。因为虽然合同的条款对于“车”的类型没有约定，但是根据当地的建筑业的商业习惯，总是以东方车来运输沙石等建筑材料。但是被告却用了一种不同的车型想以此来减少供应的总量。

3)    被告的行为违背诚实信用原则。

在王利明教授看来，问题的关键在于如何解释“三十车 ”这一条款。他认为在本案中不能说属于1999年《合同法》第54条中构成合同无效原因之一的共同重大错误。也不能说是被告单方面的错误，因为他虽然以更小的130型货车供应沙石，但是他应该知道在当地商业习惯中大家都用东风而不是130型货车供应沙石。如果他当时想用一种不同的车型来供应，他在订立合同的时候应该明确的提出来。特别在是本案中，他为了用130型货车供货，甚至还从别人那里借了一辆车。因此，合同不可能是无效的。

显然，被告根据合同条款向A供应了30车的沙石，因此也不能说是违约了。但是，在本案中，他违背了诚实信用原则。在市场交易活动中，当事人应当诚实，不能欺诈他人。在履行之时，对于合同没有约定或者约定不清的，应当本着忠诚、诚实、合作和谨慎的原则履行。

这涉及到供当事人的行为之时进行参照的客观模式，同时也是对法律和合同条款进行解释的引导方针。

我觉得这个案例很有启发意义。在我看来，这是一个理解中国一场富有成果的讨论的绝好例子。这场讨论的一方面在中国传统法律和新制定的合同法之间展开，另一方面则在将诚实信用原则成文法化同法官对诚实信用原则的具体运用之间展开——法官应当起过滤器和引导者的作用。

就第一方面而已，很有意义的一点是，原告以传统中国法中的概念“合理”——即符合理性——来解释合同条款。

面对这一点，被告的反应是，要求根据制定法的规定，因为存在着重大错误而宣告合同无效。

法学家则建议法官走第三条道路，即以诚实信用为标准解释合同条款。因此，相对于制定法和传统规则，诚实信用获得了“优先”的地位。也许我可以说这就是将来几十年内中国合同法实践中所要考量的因素。

Q. 穆齐指出法官在审判中运用诚实信用原则所赋予的“巨大的力量”，这一点在王利明教授所举的案例中得到了印证。同时也说明了制定法、法官、法学家之间的辨正关系在中国已经找到了一片肥沃的土地，这将为罗马法、中国传统法、制定法、抽象原则四者之间的冲突找到更多的解决模式和方法。

 

 

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