[日]荻原正*   著

陈景善**   译

 

 

 

 

 

    如今只有极少数行业、企业可以在忽视知识产权的情况下继续生存下去，我们已经进入了一个能够有效利用知识产权作为保障事业成功的强有力武器的时代。特别是专利权，它是能够排除在其权利范围内的第三者实施行为的一种独有排他的权力。它是基于国家产业政策之上的产物。目的是希望通过向第三者公开某项发明成果，第三者通过利用这项发明或者改良发明为产业的发展做出贡献，同时为了促进这一发展趋势，第三者将给于发明者一定的奖励以促进其发明创造，鼓励其技术革新，激活经济，推动产业发展。可以说只有顺应这一潮流的企业才能立足于当今时代。

日本近年来为了较之以前更迅速、更有力、更广范围地保护知识产权，在比较短的时间内形成了一个戏剧性的制度改革模式。以发明专利为例,首先，至今为止由于提出专利申请到获得专利权在多数情况下需要近10年的时间，在此期间发明者的权益得不到充分的保护，同时即使获得了专利权，对于一些侵犯该专利权的审判平均也需要两年以上的时间，对专利权人的保护缺乏迅速性。为了解决这一系列的问题，尽快进行专利的审查，尽快做出判决等制度的改革开始展开并投入运作。其结果是在拥有知识产权专业部门的地方法院一级的审判期间被缩短为1年左右。第二、以前即使是在审判中胜诉，多半情况下所获得的损害赔偿金还不够支付律师费，现在这一情况也得到了改善，胜诉方可以获得高额的损害赔偿金。最近，每年超过1亿日元的审判频繁出现，专利权人的权益得到了更有力的保护。第三、由于原先专利的定义范围非常狭隘，因而无法阻止诸如对专利内容的非本质部分进行稍许变动之类的实质性的仿造行为。从最高裁判所首次判决提出只要满足一定的条件，即使是没有写入专利索赔条款的相关内容也视为专利范围后，法院对“专利权”做出了更广义的解释（均等论），进一步强化了权利保护。2005年4月，东京高等法院内部设立了知识产权高等法院,从而实现了判决的统一化。

企业对于知识产权的认识现在已经发生了显著的变化，即从原先认为是一种“保险”的想法转变为认为是一种“投资”，认为它已不再是单纯的“技术资产”而是一种“经营资源”，也不仅仅是“技术及法律事务问题”而是一个“经营问题”。当今时代，稳固的专利有助于企业增加收益，提升企业价值。

    笔者的公司在日本一家主要从事石油、石油化学业务，而笔者在公司负责知识产权战略策划工作。就我公司各领域的销售额而言，石油和石油化学具有压倒性的优势。为了立足于21世纪，我们也在从事其他新领域的研究和开发工作。从知识产权方面来看，应当给于事业及研究活动援助的领域包括从石油、石油化工到电子学、生物化学等多个方面。这些领域的业务展开不但面向欧美，也面向亚洲尤其是中国。中国是亚洲最大的生产国、同时又是最大的消费市场而且拥有众多人才。我公司以北京、上海为首在中国各地拥有润滑油和树脂的生产销售点，同时自1972年以来同中国的石油公司一直保持着技术交流，与中国有着深远的历史渊源。关于中国，我们不仅仅把它视为一个生产点或是产品的出口地，还积极地致力于共同开发事业。因此，包括高端技术领域在内必然地面向中国出口产品和转让技术。我们期待产品和技术贸易成为双方的共同利益，实现共同的发展，为此如同货币我们需要一个共同的规则和条件。中国的知识产权制度以中国加入WTO为契机，正在以惊人的速度趋于完善。举个例子：笔者于2002年6月及2005年9月访问了中国的有关知识产权机构，获得了就两国知识产权问题相互交换意见的机会。先前访问的时候，据中国的知识产权局介绍对于审查拖延等问题还存在着不少困惑，而这次访问的时候，这些问题都已经得到了解决，甚至感觉到解说官员对这些问题的解答还游刃有余。可以说现在在审查的速度上已经超过了日本和欧洲。近几年，中国知识产权制度的不断完善着实令人瞠目，但是日本、美国、欧洲花了近百年才建立起来的知识产权制度，中国预要在30年左右的时间完成^[１^]，必然会存在一些尚未解决的问题，面临过度性的矛盾。我公司在向中国发展业务，开展技术贸易的时候经常会面临制度上的差异和实施过程中的困难，在某些技术领域，我们有时也不得不放弃对中国的技术转让。

本文将以亚洲，尤其是日本和中国之间的互相竞争发展为最终目的，为此希望谋求技术贸易和技术交流的顺利发展，并从日本化工企业的观点来阐述和分析有关日本向中国开展事业，即高端技术产品出口、技术转让、合作、共同研究等情况下的知识产权的现状及今后面临的课题。

 

 

下面,笔者拟从知识产权数据看中国的知识产权制度的现状。图1是1990年到2004年中国国内及国外分别向中国知识产权局提出的包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利三项专利权在内的专利申请数量的发展情况表。

从这张图可以看出随着中国经济的发展，近年来申请专利的数量显著上升。图2是专利中技术含量较高的发明专利的申请情况表。图3是亚洲各国在1997到2002这5年间提出的发明专利申请的累计情况表。从图1来看，在三项专利权的申请数量中，中国国内提出的申请占了绝大多数，一般为80%-90%。从图2来看，国内提出的发明专利申请也占了总数量的一半左右。从图3来看，中国国内提出的专利申请在亚洲除了日本和韩国之外显然高于其他各国。这些数据表明了中国的技术水平之显著提高。

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图4是近几年国外向中国提出专利申请的国家、地区的申请数量发展情况表。可见各国都有增加的趋势，日本明显地处于首位并且急速增长。表1列出了向中国提出专利申请最多的前10名外国企业，日本企业占了总数的一半。从企业的情况来看，电子、电气行业的专利申请数量占了一大半。

 

 

 

      

 

 

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接下来,图5反映了外国向中国提出申请商标专利数量的发展情况。国内提出的商标专利申请占了绝大多数，这清楚地表明了中国经济的发展与不断成熟。图6是国外提出的申请商标专利的情况表。其特点是美国持续且压倒性的占优势，而且近年来欧洲主要国家（德国、法国、英国、意大利、瑞士、荷兰）提出的申请商标专利数量也在增长。这与图4的专利申请图结合起来看，可以说美国将中国作为消费国来定位,而日本则将中国定位为产品制造国。

 

 

 

 

                                                           ^[4^]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                            ^[4]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

与产品出口、技术转让、合作、共同委托研究等直接有关的主要有下列相关法律。

1）・《专利法》（2000年8月）、《专利法实施细则》（2001年6月）

・  2）《合同法》（1999年3月）、《对外贸易法》（2004年4月）、《技术进出口管理条例》（2001年12月）

・ 3）《商标法》（2001年10月）、《商标法实施条例》（2002年8月）、《驰名商标认定和保护规定》（2003年4月）

   下文将以这些法律法规为核心，关注中国与日本存在的不同点来阐述有关技术贸易上的问题。

   下面重点讲一下与发明专利相关的内容。中国和日本均采用先申请原则和审查原则，其权利期限均是自申请提出之日起20年等，这些制度本身基本上是相同的，但以下几点有所差异。

①  保护对象有所不同。动物和植物品种、疾病的诊断方法及用原子核变换方法获得的物质不授予专利。（《专利法》第25条）

②  同一项发明可以同时提出发明专利和实用新型专利的申请。但日后必须撤销其中之一。在发明专利尚未获得之前，实用新型专利可以对其发明专利实施保护（实用新型专利无需审查）。但是北京市高级人民法院曾经对实用新型专利对发明专利的保护作出了否定判决（2002年4月22日北京市高级人民法院），虽然这是一个特殊案例，但也值得注意^[６^]。

③  在收到发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的３个月内，可以对发明专利申请主动提出修改。（《专利法实施细则》第51条）。在日本，允许在任何可以对发明专利申请进行修改的时候主动提出修改的机会很多。

④  提出分案申请的机会很多。在提出申请获得专利审查通知之日起两个月内，任何时候都可以提出分案申请，这比日本的机会要多（《专利法实施细则》第42条），日本只限于在允许修改的期间内提出分案申请。

⑤  有关专利申请单一性的判断标准比较狭隘（《专利法》第31条、《专利法实施细则》第35条）。

⑥  通过发行刊物公开的发明，其新颖性、创造性的判断以其在世界上是否为公众所知作为判断标准，而通过其他途径对外公开的发明，则以是否为国内公众所知作为其新颖性和创造性的判断标准。

 

以上６点是中国与日本在专利制度上存在的差异。在中国，允许对发明专利申请提出修改的期限为收到发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的３个月内，这一规定对于习惯了日欧美专利制度的企业专利工作者来说是一项非常严格的规定，但是不管怎样，必须要遵循上述1-5点原则，可以依靠中国专利代理人的协助来达成。

关于第6点, 其存在的问题是, 没有以某项发明已在外国公开使用为由而拒绝其在中国提出申请专利。打个比方，有人就可能参照看到日本国内使用的某一项发明, 然后直接向中国提出专利申请。取得登记后，此时在日本国内使用此项发明的企业若是想在中国使用这项发明的话就会侵犯登记的专利权。在现行法律条款下，还无法防止这种仿造专利问题的发生。因而希望把是否在国外公开使用也列入判断某项发明新颖性和创造性的标准之内。

但是从长远来看，上述任何问题都将在现行中国国家知识产权局和世界性的实际审查业务的调和过程中得以解决。

 

日本企业与中国法人或者是中国的企业及研究机关通过共同研究或委托研究等形成发明的情况下，要受到中国固有的各种限制^[７^][８^]。

①  外国人在中国申请专利的时候，必须通过指定的涉外代理人来申请（《专利法》第19条）。

 ② 在中国发明的产品去国外申请专利的情况下，首先必须在中国提出申请（《专利法》第20条），并且必须考虑到是否对国家安全有影响以及对国家利益有损害（《专利法》第4条）。

 ③ 要把专利申请权或者专利权转让给外国人的情况下，需要得到国务院相关主管部门的批准，从登记那天开始生效（《专利法》第10条）。批准由国务院对外经济贸易主管部门和科学技术行政部门共同实施（《专利法实施细则》第14条）。

 ④ 把在中国发明的产品转移到国外的情况下，受到技术进出口管理条例的限制，如果是自由技术要向当局提交申请（技术进出口管理条例第18条），要是禁止进出口的技术的话（同第九条）就不能转移，要是属于限制技术的情况（同第10条）就必须得到当局的批准。另外，要跟国内外的第三方签订专利实施许可合同的话，需要自合同生效之日起三个月内向国务院专利行政部门（知识产权局）申报（《专利法实施细则》第15条）。

 

    过去, 外国企业在中国申请专利，只有三家专利代理人能够选择，但是现在已经扩大到超过一百家专利代理人，选择范围大幅度扩大，也解决了一直以来存在的上述①的问题。

但是，②～④的限制跟现在日本欧美的共通规约还是有明显不同的。这些规定估计是为了防止中国企业由于与外国企业力量悬殊而被迫接受不利的技术交易。但是，外国企业向中国投资，把在中国苦心开发的新技术或发明转移到国外时，经常面临被当局否决或禁止的风险。另外，在事先协商好把中国单位的发明转变为外国企业所有时，存在着由于签订协议时该发明尚不存在而不能被认可或申请登录，或者发明已经产生却不被认可的风险。另外，在发明产生之后还没有签订协议的情况下，风险就更大了^[8]。在这样的环境下，外国企业是无法在中国安心投资的。如果严格执行这些规定的话容易降低外国企业向中国的研究投资欲望，因而有必要放宽一下现行的政策。从世界性的企业在中国相继出现的实际情况可以看出中国企业的竞争力较之以前已明显不同了。

 

    向中国提供技术许可证适用技术进出口管理条例。根据此条例，技术进出口是从中国国内面向区域内外的贸易，以投资以及转移技术为对象，包含专利权和相应的申请权的转让，专利的实施许可，技術秘密的转让等的技术转移（同条例第2条）。原来，通过签订专利实施许可合同等方法向中国转移在日本既成的技术要受到诸多限制，但是随着最近的一系列修正，这种情况已经有了大幅度的缓和。但与此同时，还是要注意以下几点。

 ① 与外国企业签订合同时，中国企业或个人必须拥有对外贸易权，在新的法规当中个人也作为对象。并且把许可制修改为登记制（《对外贸易法》第9条）。

 ② 上述情况亦与2-1-2的情况相同，受技术进出口管理条例的限制。要是自由技术则须向当局申报，但要是禁止进出口的技术就禁止其进出口，而限制技术则必须要得到当局的许可（《技术进出口管理条例》第18条、第9条、第10条）。

 ③ 技术提供方提供的技术必须保证是安全，没有瑕疵，有效的，且能达成约定的技术目标（《同条例》第25条）。

 ④ 技术接受方由于根据合同使用该技术而侵害到第三者的合法权利及利益时，技术提供方就要负损害赔偿责任（《同条例》第24条）。

 

 　 关于上述②的问题，会出现符合技术的分类表公开以后，但转移技术到底是归属到自由技术，许可技术，还是禁止技术仍然不明确的情况或是与当局的解释不同的情况。因此，在担心其分类归属的情况下，就有了为回避风险而事先进行许可申请的案例^[8]。

　  作为日本企业特别要注意的是③和④。技术往往会由于使用的原材料，机器的品质，技术者的熟练程度及技术水平等各种环境而左右其性能。事先一律制定安全性及有效性等是不可能的。特别是高科技技术的影响力很大。另外，知识产权的相关统计数据即使在日本欧美国家，专利所有人在事先应完整地调查可能受到利益侵害的第三者的权利是很困难的。更何况数据整理要在不发达的中国进行就更加困难了。专利使用者在侵害了第三者利益的情况下，考虑到该行为虽然确实是侵害行为，但因为是被动的，善意的行为，所以该侵害纷争的损失应该由技术的转让方承担^[９^]。即使是已经考虑到这些情况，③、④的规定对于转移方来说，也是向中国提供技术转移的障碍。

    关于④的规定，现在在日本国内对其有一些议论。中国合同法第353条规定了与技术进出口管理条例第24条相同宗旨的条文，“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任”，再加上，在但书中规定了“当事人另有约定的除外”。在④的规定里没有同样的但书规定。在向中国提供技术许可证合同时，外国企业根据该合同法第353条的但书规定与中国企业签订不提供权利保障的合同时，就出现了该合同是否有效的问题。对于合同法和作为其特别法规的技术进出口管理条例的关系的解释, 就被一分为二了。

 

中国的权利保护分为行政途径和司法途径两种，这一点与日本不同。作为行政途径的执行机关有知识产权局，工商行政管理局，质量技术监督局，版权局等。一般来说，对于简单，明确的侵害行为，为迅速地制止该行为，就由行政机关解决，而要彻底地制止侵害，取得合理的赔偿就选择司法机关来解决^[10^]。有关民事诉讼制度， 在内容以及程序方面也有很大的差异^[11^]。

①  在中国，法律的解释仅能由最高人民法院进行“司法解释”，约束下级法院。并不是判例主义。

②  审判是二审终审制（日本是三审制），专利案件由中级人民法院为第一审，地区管辖原则上是在被告的所在地。另外审理期限由法律规定（《民诉讼法》第135条，第159条）。但是，涉外案件不受此约束。

③  在不知道是专利侵害品而使用或贩卖了的情况下，只要证明其来源的合法性，则可免去赔偿责任（《专利法》第63条2款）。

④  侵害诉讼的时效是从权利者知道或者是应该知道之日起两年内。（《专利法》第62条）。

⑤  专利权人在向法院提起诉讼之前，可以要求法院责令停止有关行为以及证据保全（《专利法》第61条），这一点和日本相同，但是在满足指定条件的情况下，规定从人民法院开始受理临时处分请求的48小时内必须根据书面进行裁定（《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001年6月）第9条）。

⑥  损害赔偿金额，专利法第60条有规定，权利人的损害额，以侵害人得到的利益为基准计算，在不确定的情况下，参考有关专利实施许诺使用金的倍数确定合理的金额。

 

  关于③存在一个问题，使用在中国取得的专利权时，如果侵权人不知情，且能证明其合法来源，则侵权人应停止侵害，但无需承担此前造成的损失赔偿。在日本，发生类似侵权时，即使是善意也认定其有过失。但根据中国的专利法，对善意的情况免除赔偿责任。此外，④的情况下，自侵权行为知晓日算起，超过2年时，不能再就此前侵权行为提请赔偿。这样做对侵权人有利。还有，“应当得知日”是什么样的概念呢，此定义模糊不清，有可能做出对外国专利人完全不利的解释。在日本，诉讼时效为3年（《日本国民法》第709条），但对此前的侵权行为仍有不当得利返还请求权（同上第703条，时效10年），没有任何不明之处。顺便提一下，在中国此不当得利返还请求权的时效为2年。

制度上的问题如上所述，另外的问题是，有大半的案件即便在中国法庭胜诉，能获得的损害赔偿金定额也很有限，连支付律师费都不够。而且即使获得了一定金额的赔偿判决，其执行也困难重重。据说日本企业的损害赔偿被认定后，实际获赔的却寥寥无几。民事诉讼制度是以国家机关保证其有效执行为前提的。

关于第⑤点，申诉起48小时内做出裁定的规定，在其他国家没有先例，对专利权人来说是有力武器。但是，从被诉方来看，没有充裕的防御时间，因此审理必须谨慎。因而，好像至今还没有法院根据本条规定批准诉讼请求的案例^[12^]。

 

关于商标问题，在此仅就驰名商标进行讨论。中国商标制度中的驰名商标受到《商标法》第13，14条以及《商标法实施条例》第5，第45，第53条的保护。其注册条件的具体内容在《驰名商标认定和保护规定》中作了规定^[13^]。根据这一新规定，外国商标也开始被认定为驰名商标。根据该规定，外国商标作为驰名商标受到保护的必要条件之一是：该商标“在中国”为相关公众广为知晓并享有较高声誉。在此情况下，在日欧美驰名，而在中国不为人知的商标，不作为驰名商标受到保护。也就是说，日本的驰名商标在中国被申请注册时，该驰名商标无法在中国使用。我公司也经历过几次类似事例。我公司商标“出光”在日本已被认定为驰名商标。然而，就在最近，某中国企业在中国国内注册了“出光”商标，致使我公司的该指定商品无法继续使用此商标。就此事件，我公司已依据《中国商标法》第44条第4项以及《商标法实施条例》第39条第2款关于对一定期间停止使用商标可申请撤销该注册商标的规定提请法院撤销该注册商标。在日本该商标在注册当时必定会被驳回。还有，《日本的商标法》规定，已有的“日本国内或国外”驰名商标不能再作为商标注册（《日本国商标法》第4条1项19号），因此在日本类似事件很难发生。　

此外，期待中国修改有关中国的驰名商标必须“在中国”这一点。

违法仿造，盗版等仿冒问题，在中国政府加强取缔力度及加盟WTO后，依然极为严重。

日资企业可谓深受其害。从食品等日用品到摩托车，汽车，从各种零件到成品，其危害几乎波及所有工业产品。继2002年后，2005年3月中国日本商工会议所和日本贸易振兴机构（JETRO）北京中心共同对1890家进入中国的日资企业进行了调查。根据该调查^[14^]结果，有63.6％的企业或多或少受到与知识产权关连的损害。受到侵害最多的是商标权，其次是外观设计权。由于仿冒商品造成上10亿日元销售损失的企业占16.3％，损失1亿日元以上的企业占35.1％，损失额不明或计算困难的企业占55％，超过半数。此次调查还呈现出十分严峻的状况：与前次调查相比，损失加剧的企业超过6成，年损失总额估计数千亿日元以上。

此外，欧美企业仿冒品对策组织CACC（The China Anti－Counterfeiting Coalition）于2000年以会员企业为对象进行的调查表明^[15^]：各公司在销售额5％～30％的范围内均受到仿冒品造成的损失。各公司受害状况有许多相同点，与此同时，由于经营产品不同，损害程度也有差别。尤其，品牌产品出现仿冒品的比例较高。

2005年，针对进入中国市场或与中国有贸易往来的178家日本企业，经济产业省进行了调查。根据此调查，在中国制造的盗版，仿冒品等流入中国以外的第三国，由此造成损失的企业高达68家。一方面各企业对中国海关禁止仿冒品出口的努力表示肯定，另一方面要求进一步加强取缔力度的呼声也很高^[16^]。

 

一 仿冒受害具体事例

A）松下电器的“画王”电视案例^[17^]

1997年传出松下电器当地法人代表在山东省发现仿冒产品的消息。当初，由于仿冒产品数量较少，人们对此置若罔闻。然而1998年３月，突然开始在郑州，上海大量上市。尤其在郑州，10种以上的“画王”面市。于是，松下电器决定向政府机关提起诉讼。第一阶段，对七大仿冒工厂进行整顿，同时在全国性报纸上刊登行政机关的相关决定。此后，又出现了将“画王”改成“画皇”的厂商。这也最终被成功制止，到前年夏天已基本销声匿迹。但是把“王”改成“玉”的“画玉”电视仍有部分残留。如果在日本，“画玉”也会作为侵权商标被取缔。不过在中国就不那么简单，还要静观其变。整顿七大工厂后，最终查扣约8000台电视，处以罚金173万元。

 

B）雅马哈发动机案例^[18^]

雅马哈发动机于2001年5月以商标侵权为由，将台州雅马哈等5家企业告上天津高级人民法院。2000年11月确认有仿冒品后，雅马哈发动机在中国国内报纸上声明自身与台州雅马哈等企业无关。然而，对胜诉自信十足的台州雅马哈也反唇相讥，在报纸上刊登声明称 “将采取法律手段维护日本雅马哈株式会社（此次起诉的被告企业）及相关企业的合法权益”。

事实上，日本雅马哈株式会社是家“皮包公司”，在石川县小松市的某个大厦租用写字间，作为“总公司”，授权台州雅马哈等企业使用其摩托车技术。“日中”合资台州雅马哈中方主体只是一个叫台州华田摩托的当地工厂。

国家工商行政管理局于2001年12月裁定此案为不正当竞争和商标侵权，查处了2家经销店，但并未披露生产厂家。

天津高级人民法院于2002年8月认定被告方责任，判决被告方共同支付90万元赔偿金，并刊登道歉声明。这虽是中国加入WTO后最高金额的赔偿，但与实际损失还相去甚远。

再者，雅马哈发动机向金沢地方法院小松支部提起诉讼，请求注销日本雅马哈株式会社等公司的登记，该起诉已被受理。

 

C）出光兴产润滑剂案例

日本石油会社子公司上海出光润滑剂贸易公司经销高级润滑油。该润滑油装在印有商标的铁桶中出售，就是这个容器出现了仿冒。仿冒品进入了广东省广州市某公司的工厂。使用了仿冒品后，工厂机器发生异常高温，散发白烟，多名员工咽喉疼痛，仿冒问题由此被发现。调查得知，印有出光字样的仿冒容器中装入廉价润滑油后，不知不觉间流入了工厂。检测装有润滑油的容器后发现，仿冒容器与真品有着微妙的差异，原本应透明的油也略带颜色。铁桶上原本应带有标记制造年月日的产品编号，而仿冒品上没有。当然，仿冒品里的油也品质低劣。润滑剂是根据机器本身或使用方式，为发挥机器性能而精密设计制造出来的。如果使用规格不符的润滑油，会造成问题。更何况使用低劣品，不光会导致机器无法协调运作，还可能引发机器故障。幸运的是，此仿冒品没有在该工厂酿成大祸，但存在招致巨大人祸的可能性。

 

对于这些仿冒问题，中国政府并非袖手旁观。如前所述，在修改一系列法律的同时，从中央到地方政府全国上下彻底推进打击仿冒品对策。每年查处数量庞大的仿冒品生产经营点，销毁仿冒品，披露违法行为。

这几年来，在有关知识产权保护的事务上，中国的行政执法机关与公安机关，人民检察官之间不断加强联络。在加大取缔力度和执法力度的同时，为提高全社会整体意识而努力宣传普及相关知识。到2004年末为止，受理的专利权侵害案，专利权纠纷总计12058起。同年，商标违法案件51851起（其中涉外案件5494起），增长到前一年的1.6倍，扣押品28.08万件，没收销毁侵权物品5,638.53吨，追究刑事责任的案件增加到96起，延及82人。此外，有关著作权方面，扣押物品总计3.5亿件，受理案件51368起，海关查处的知识产权保护案件6257起。司法保护，同年被捕嫌疑人数为602人，被起诉人数高达638人^[19^]。

国务院为了增强对知识产权保护方面的组织领导，2004年8月成立了国家保护知识产权工作组。吴仪副总理任组长，工作组成员由国务院法制办公室，公安部，商务部，工商总局，版权局，海关总署，知识产权局等12个部门负责人组成，负责全国知识产权保护工作的规划和推动，联合监督重大知识产权案件^[20^]。

如上所述，中国政府和各机关为发挥知识产权制度的真实效应，履行国际条约而一丝不苟地工作着。

 

 

现在的中国虽然还存在不少问题，但大体上正在完美达成在WTO加盟时约定了的国内法。在世界的历史中能够在如此短时间内完成了一个最尖端的法制体系的国家大概没有。这也许就是现今中国的强大力量。同时，中国政府一方面官民一体共同致力于仿冒问题，而且不断增强，毫无减弱迹象，其运做手法也变得巧妙起来。为了谋求更多的外国投资和技术引进，就无法避免规则的通用化和仿冒问题的克服。如果以上问题未得到解决，就无法将最先端技术转移到中国。据笔者所知，日本企业向中国迁移技术的时候，为防止如何使核心技术不泄漏这一问题绞尽脑汁。在这样的状态下，难以期待中国产业长期的稳定发展。　

为了克服这种状况，笔者有如下考虑。

笔者期待如Ⅱ-２中所叙述的各法律条令能够符合国际规则。这些年来进行了不少有力的国际纷争协调。虽说法制上的差异在慢慢地变小，但还依然存在。

现在，以解决有关知识产权的现行制度的突出问题为目标，正在进行《中国专利法》第3次修改的讨论^[21^]中国将来会参加日美欧达成共识的「专利审查高速通道」审查合作体制，同时也决定进行两国专利厅的审查官交流。

同时，和制度协调同样重要的是在执行方面的协调。以中央政府，机关为首的大部分知识产权相关部门。认真地进行保护知识产权的活动，然而却依旧能看到一部分表现不好的地方机关。根据经济产业省（日本的经济产业部）的调查^[16]，以下的问题是被众多企业所提出的。

① 不进行对侵害没收产品的废弃处理，还要求收取仓库保管费用。

② 也许因为侵害企业是当地有一定实力的企业，所以接受了拒绝揭发等不正当的对待处理。

③ 虽然请求进行行政处理，但被长时间搁置，即使决定把侵害产品没收，废弃，但实施上的困难导致了到实际处分为止就花了半年的时间。

特别在地方保护主义的问题上，中央政府认真着力于仿冒品对策，而地方政府为促进本地经济兴隆发展，与中央政府意向相违背，不热衷于对仿冒品的揭发，导致对国家全体实效性的期待度无法上升^[22^]。

关于地方保护主义问题，一旦成为中国知识产权法执行话题那么必定成为热门话题。要改善这种现象，要有忠实于法律的司法机关和行政机关，重要的是确保全国统一基准的确立和适当的执行(法治国家)。同时，关于司法，除了通常的审判管辖以外，能在北京和上海中·高级人民法院起诉也可以考虑作为审判管辖的一个方。

为了消除来自海外的对于投资中国的不安，也为了提高中国企业的国际竞争力，有必要对这些方面进行改善。

我国自第二次世界大战后经历的经济复兴期间，也有过一段处处体现出模仿欧美风格的时期。不能否定技术的发展是从模仿开始。可是，给权利者带来危险的模仿会扰乱世界经济秩序，其结果不但导致本国利益受损，而且成为纠纷的根源。中国自改革开放至今时日方短，而且法律完善工作在近几年内才初步完成，因此对于众多消费者而言，尊重他人权利的法规意识可能还没有充分深入人心。不准买仿冒品的意识和不可卖仿冒品的商业道德，其伦理感的形成恐怕还需花费不少时间吧。在日本，如果企业侵害了知识产权，必定承担民事责任和刑事责任,而且更可怕的是，被看成是盗用他人技术的企业，不遵守规则的企业，导致企业印象严重受损。日本是一个严厉对待违法行为的社会。希望中国也早日成为那样的社会。对于企业来说，比起行政和司法，消费者的目光和评价应该才是最可怕的。

中国政府为普及法律知识,通过新闻采访，电视播放，讨论会召开等方法，重视教育宣传活动，并联系各有关部门机关在全国各地展开活动。这里笔者特别想提及的是“世界知识产权日”之际在全国范围内举行的“知识产权保护宣传周”^[23^]活动。该活动的目的就是“以普及知识产权保护常识，宣传合理且有效地保护知识产权的意义，宣传对知识产权制度在科教兴国，人材强化战略，科学技术革新的促进，文化繁荣，经济发展等实施方面所发挥的重要作用，宣传在知识产权保护领域里中国所作出的业务和成果为活动宗旨”。像这样的举国活动必定会深刻影响到国民的意识及行为。

此外，2005年4月20日至26日，由全国整规办公室、公安部、国家知识产权局、国家工商行政管理总局等知识产权关联部门主办的类似的“知识产权保护宣传周”活动也在全国范围内展开^[24^]。

如果侵害了知识产权，便要承担民事责任,但如果构成犯罪行为，就要被判刑事责任，对此《专利法》第58条和《商标法》第54条已明确规定。然而，关键在于这一规定实际上到底能起多少作用。图7显示了中日两国在所检举的知识产权侵害案件中被追究刑事责任的案件数和被检举人员数的对照。虽然中国的案件数和涉案人员数有增加倾向, 但是与日本相比在绝对数量上并没有很大的差别。上述中国侵害知识产权的案件从数量和规模来看，可谓很少。

 

 

 

 

 

 

 

 

        根据知财管理^[25^]及日本国警察厅主页^[26^]数据作成

在中国，由于侵害知识产权而被追究民事责任的案件如上所述正在显著增加，但被追究刑事责任的案件却明显很少。如果仅仅是民事责任，那么侵害者只是受到经济上的惩罚，而一旦被追究刑事责任那么就有可能进警察局。为了抑制这种侵害行为，实际上是有有效方法的。例如，2006年1月18日日本爱知县一家拉面店店主在自己店内公开展示贩卖名牌LV的钱包和香奈儿的太阳眼镜，一个月有8万日元收益，被爱知县警察以违反商标法罪名逮捕^[27^]。在日本，贩卖假货即使一个月才收益8万日元，最终还是会被逮捕。

最高人民法院和最高人民检察院，于2004年12月8日，发表了“对于有关侵犯知识产权权利的刑事案件办理手续的若干适用于法律具体问题的解释”，并决定于同月22日开始实施。这一解释降低了知识产权的刑事处分基准，扩大了权利的刑事保护范围。期待这一实施的严格运行，提高其实效性。

根据公安部门于2005年11月的发表，2004年11月至2005年10月内所检举的侵害知识产权案件在全国有2611起之多，逮捕5001人，侵害金额达20亿6千万。^[28^]

 

知识产权制度原来所期待的是，运用国家权力来保护发明等，以进一步促进发明创造，这与经济发展和国民幸福息息相关。因此对侵害知识产权行为的防止只是解决问题的一个方面，而还有一个重要的方面则是积极灵活运用这个制度，以在与国外科学技术的发展竞争中取胜，进而成为经济强国。从杜绝违法行为这一立场来说，应该着重强调制度的积极运用。让中国各企业单位得益于该制度与违法行为的锐减也密切相关。

中国政府在着力于保护知识产权的同时，也正全心致力于把知识产权更积极地灵活运用于国内各企业单位，使其在技术方面与国外相抗衡。同时，现在，在制定知识产权基本法的同时，在知识产权局的指导下，正在制定国家知识产权战略。^[29^]

关于知识产权战略的积极灵活运用，下面介绍一下中国党政领导反复向人民强调的一些内容：

① 在中国共产党中央政治局第22次会议上，国家主席胡锦涛发言如下，在作为对外开放四大重点之一的“贸易增长模型转换”中，发挥我国优势的同时，扩大高新技术产品、拥有知识产权和品牌的产品及服务以及高附加价值产品的出口，在提高加工贸易的产业水平的同时，强化国内关联事业的能力。^[30^]

② 温家宝总理在北京召开的全国科学技术大会上，以“认真实施科学技术发展计划纲要，开辟中国科学技术发展的新局面”为题作了演讲，作为五个战略重点之一，“把掌握设备制造业和信息产业核心技术的知识产权，作为中国产业竞争力提高的突破口”。^[31^]

③ 吴副总理作为小组负责人，于2005年6月30日召开了国家知识产权战略制定工作的第一次会议。吴副总理强调了战略制定必须坚持政府主导，符合相关发展战略·发展计划步调^[29]。

 

 

以上内容是站在向中国技术转让以及考虑共同开发的日本企业的立场，对中国的知识产权制度所进行的简单概括。本文叙述了中国正以接近发达国家甚至在某些方面超越其上的令人惊讶的程度进行知识产权制度的充实和整备，也提及了全体官民对仿冒问题所采取的措施和知识产权战略的普及活动。虽然本文可能会被认为是站在有利于日本企业的角度看中国的制度，但是，通过日本出色的技术与中国的强大实力、劳动力和优秀的人才的共同配合，相互合作，以期达到东亚的共同发展才是本文的出发点所在。

日本和欧美历经百年时间完成这套制度，而中国打算花费20、30年追赶上。在这个过程中，难以避免由于制度和企业，人民认识的进步，发展程度的不同而引发的各种矛盾。如果不解决知识产权制度协调问题和仿冒问题的话，就很难期待各国长期且稳定的发展。同时笔者也听说时常有日本人等外国人购买那些仿冒品的情况。所以仿冒问题的责任仅仅归咎于中国一方是不恰当的。相信日中两国政府和人民真诚有效的合作能够有效促成这些问题的解决。

                                                                              

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