论惩罚性赔偿在民法中的正当性
一、惩罚性赔偿的含义和功能
惩罚性赔偿（Vindictive Damages、Punitive Damages、Exemplary Damages）是起源于英国普通法，而发达于美国法的一项制度。
[[1]]美国侵权法重述第908条将其解释为，惩罚性赔偿是指在损害赔偿或象征性赔偿以外，为惩罚极端无理之人，并为遏制该行为人及他人于未来从事类似的行为而给予的赔偿。
[[2]] 它是在加害人主观状态为故意、恶意时才适用的。
一般认为，惩罚性赔偿有四项功能，即惩罚、遏制、执行法律和补偿。
[[3]]所谓惩罚功能，就是对那些故意严重违法行为克以惩罚性赔偿金，以示法律对该行为的否定评价。所谓遏制功能分为一般遏制和特别遏制。一般遏制是指通过让加害人承担惩罚性赔偿责任，使社会上一般人能够以此为戒，不为此种行为或类似行为。特别遏制是指通过让加害人承担惩罚性赔偿责任，使加害人本人以此为戒，以后不再为此行为或类似行为。执行法律功能实际是指惩罚性赔偿具有激励受害人提起诉讼的功能，使加害人受到应有的追究，从而使法律得到执行和实施，而不是由受害人自己代替司法机关执行法律。对于补偿是否惩罚性赔偿的功能，有不同的看法。在美国司法实践中，有法院认为惩罚性赔偿金主要在于填补损害，将判决金额限于实际损害之填补，如康涅狄格州(Connecticut)、密歇根州(Michigan)、 与新罕布什尔州(New Hampshire)等法院。
[[4]]
该种起源于英美普通法，强调惩罚和遏制的法律责任形式，和大陆法系民法中传统的补偿性责任理念无疑是冲突的，因为传统民事责任的补偿理念强调的是同质救济品格。民事主体地位平等，不能一方惩罚另一方，惩罚是刑法等公法的品格。在公私法严格分割的二元体制下，民法、刑法、行政法各司其职，严格分立。因而民事责任即在于补偿而不能惩罚。正因为如此，传统大陆法系国家民法中始终没有惩罚性赔偿的存在。
[[5]]但是，在我国的《消费者权益保护法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中都规定了惩罚性赔偿，而且在中国社会科学院民法典起草小组和中国人民大学民法典起草小组起草的民法典草案以及徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》都规定了惩罚性赔偿制度。笔者不禁要问，惩罚性赔偿在民法中到底有无正当性呢？
二、惩罚性赔偿在民法中的正当性论证
本文认为，惩罚性赔偿在民法中有其存在的正当性基础，尤其在现代社会中，更应该引进惩罚性赔偿，作为补偿性赔偿责任的补充，以完善民事责任体系。
（一）补偿性赔偿责任的不足
这里所说的补偿性责任的不足主要讲的是单纯的补偿有时无法达到符合道义的惩罚和有效率的遏制。
在侵权法功能的讨论中，有学者认为侵权责任一方面体现为对受害人的补偿，另一方面也是对加害人的制裁与遏制。
[[6]] 如果认为侵权责任具有惩罚和遏制的功能，这就为认可民法中允许存在惩罚和遏制奠定了基础，但同时也对惩罚性赔偿的必要性提出了疑问，即既然民事责任，尤其是侵权责任己经具备了惩罚和遏制功能，还有必要再要一种突出惩罚和遏制功能的惩罚性赔偿责任吗？对此简单的回答是，以补偿形式表现出来的惩罚和遏制在过失侵权中是足够，但在故意、恶意等主观状态下的侵权行为中是不足的。
1、故意加害行为下的补偿性责任不足以显示法律对于行为人的否定性道德评价
在民法中，对于加害人主观状态的关注程度远不及刑事法律。通常认为，在认定民事责任成立时，加害人的主观状态起到关键作用。由此民法中有民事责任的归责原则问题，如过错责任，无过错责任等。即便如此，在大多数场合，探究加害人是过失抑或故意，也没有重大意义。
[[7]]因为在过错责任场合，只要存在过失就构成责任，举轻明重，故意肯定也构成责任。在责任构成上，尚切如此。在责任构成后的赔偿范围上，加害人的主观状态更没有意义。赔偿范围的唯一依据就是损失大小，而不论损失是加害人过失所致，还是故意所为。
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对于这种一概不区分加害人主观状态而确定赔偿范围的作法，本文认为是不符法律的道德性评价的，一般认为法律是最低限度的道德，也就是说法律应当符合最低限度的道德的要求，而道德对于不尽注意的疏忽之人持宽容态度，但对于故意漠视他人之人，或对于那些穷凶极恶之人持严厉的谴责态度。法律作为融入了最低限度的道德因素的调整器，也应反映道德的这一基本特点。固然，刑法做到了这一点，但民法难道就不需要符合道德的最低要求了吗？把民事责任仅仅看成是对损害的填补，而不注重对加害人评价，就会割断民法与道德的联系，就会使民事责任完全失去其评价功能和指引功能。试想，一个人仅仅出于过失对他人造成伤害，与另一个人出于漠视他人而故意对他人造成同等程度的伤害，两者在民事责任补偿理论下所达成的法律后果是相同的，但让受害人的心理受到了不同程度的创伤，让社会道德的基本诉求得不到彰显。
在德国，耶林对这种不区分故意与过失的做法早就提出了批评，认为它不符合正义的理念。“在债务人恶意的否认给予自己贷款和继承人善意否认之间，在欺骗我的受任人和仅犯有过失的受任人之间，总之在故意的任意权利侵害和不知或过失之间，我国的现行法几乎不承认有任何区别——构成诉讼核心的无论何地仅是赤裸裸的金钱利益”，
[[9]] 这根本没有认识到对权利的侵害不单是金钱的利益，也是侵害法感情，“德国现行法对权利侵害的理念利益没有这样的感受性，这与现行实践排除罗马的民事罚有关系，犯有背信行为的受托人和受任人在我国不受名誉丧失之罚。无论犯下多大的恶事，只要能想出巧妙规避刑法的方法，时至今日仍可逍遥法外，不受处罚”。
[[10]] “正义女神蒂米斯的天平与在刑法中一样，在私法上也应该权衡不法，而不只是权衡金钱”。
[[11]]对那些以刑法与民法的区别为由的反对者，耶林认为尽管他们的意见符合现行法，但却不符合法本身的正义理念，有违法感情和道德伦理。
补偿性赔偿只着眼于经济损失的大小，其经济上的基础是一种交易。造成多大的损害，赔偿多大的损害，等于以同样的财产交换损失。
[[12]]这在过失致人损害的情形，还尚有道理。但在加害人故意、恶意致人损害时，也令其负补偿性赔偿，就等于说也是一场交易，这不仅使法律的道德性沦丧，而且对富人难以起到谴责、惩罚的作用。富人只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这令富人享有太大的损害他人的权利，
[[13]]只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到制裁效果。
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2、故意加害行为下的补偿性责任不足以达成对故意加害行为的有效遏制
尽管补偿性赔偿也被认为具有遏制加害行为的作用，但在加害人故意为加害行为时，尤其在产品责任中，仅仅补偿性赔偿难以有效遏制加害人。
根据英美侵权法中过错侵权责任的理论基础——汉德公式（B=PL，B为预防事故的成本，P为事故发生概率，L为每次事故预期造成的损失），当B
B，稍有头脑的商人如果不是出于疏忽根本不会不主动采取有效措施，以便花费较小的成本防止承担更大的损害赔偿责任。因而，让仅出于疏忽大意的被告承担实际造成的损害就足以教训被告以后应当避免为此种行为。
但当B>PL时呢？当自私自利的商人经过成本收益的核算后，认为支出的预防成本大于事故预期成本时，受利益驱动，他们往往不积极采取预防措施，不惜冒着侵害他人利益从而承担巨额赔偿责任的风险以实现其效益的最大化。美国Grimshaw v. Ford Motor Co.
[[15]]一案就是典型。福特公司生产的1972年的平托汽车意外地停在快速道上时遭追尾，导致爆炸起火，十三岁的Grimshaw受到严重烧伤。在诉讼中，证据表明该种平托车的油箱被安装在非常靠近装饰性的尾部保险杆的地方，并且被锋利的金属物包围，因此特别容易破裂和爆炸。另外，福特公司的原设计师还证明，福特公司早就意识到该问题，且非常清楚地知道如果每辆车多花11美元的成本就可移走油箱，或者用橡胶缓冲垫把它包围起来，危险本可以完全避免。但福特公司并没有采取措施，因为Posner法官认为福特公司经过成本收益的核算后认为，重新设计油箱位置的收益为4953万美元（可避免的事故损失：180人被烧死，180人被严重烧伤，2100辆汽车被毁；单位成本为：对死者家人赔偿20万美元，对受伤者家人赔偿6.7万美元，每辆汽车赔偿700美元；因而总收益为：20万美元x180人+6.7万美元x180人+700美元x2100辆=4953万美元），而重新设计油箱位置的成本为13750万美元（销售额：1250万辆汽车；单位成本：每辆汽车11美元；因而总成本为：1250万辆x11美元=13750万美元）。
[[16]]在这种情况下，福特公司宁愿放任事故发生从而承担赔偿，也不愿改进设计。这是为追求自身利益而严重漠视他人权利，违反社会道德的恶劣行径。单纯的补偿性赔偿根本无法促使自私自利的商人尊重他人的权利。我们只有在公式B>PL的右面再加上一个砝码M，使B >PL变为B
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根据经验的观察，被告在造成损害后往往并不是对每一损害都承担了其应当承担的责任，也就是说被告往往有逃脱责任的机率。这有以下原因，有时受害人可能难以确定造成损害的原因，或即使能确定损害原因，也可能难以提供证据加以证明，或者是诉讼成本高昂，而预期利益很低，受害人也可能放弃诉讼，或者是受害人出于害怕或压力等原因不愿起诉。这种种原因出现时，加害人就可能逃脱他应当承担的赔偿责任。例如，加害人只有1/5的机会承担其造成的1000元损害的补偿责任，也就是说每造成1000元的损失，他可能只是承担200元的赔偿，如果只需花费300元就可以避免1000元的损失的话，加害人也没有足够的动力去积极采取预防措施，因为与承担赔偿相比，预防损失尚需多花费100元。不仅如此，加害人还可能更愿意从事加害行为，因为这样可以带来更多的利益。显而易见，在加害人有可能逃脱责任机率的情形下，让他只承担补偿性赔偿，加害人采取预防措施的动机就不充分，而从事加害行为的动机则是过分的。这种赔偿责任遏制不足的问题只能通过让加害人承担多于补偿性赔偿的惩罚性赔偿才能有效解决。
[[18]]
此外，从在现代社会观察补偿性责任的哲学基础来看，单纯的补偿在现代社会中有时无法有效遏制恶意加害行为。民事责任补偿理念的哲学基础在于亚里士多德的交换公正理论, 他指出在人与人之间的关系中，公正在于他们之间的平等付出，也就是交换公正，
[[19]]因此不准出现一方因受损而获利的情形，因为这会出现新的不公正。应当说明的是，这种公正理论是亚里士多德对他所处的社会关系十分简单的时代的观察和思考所得出的结论，并且它注重的是个体之间的形式平等。这种公平理论自然有其合理之处，在一个社会关系相对简单的熟人社会里，对平等的需求也许只需要这种平等就够了。因为在这样的社会里，像今天这样大规模的加害行为几乎是闻所未闻的。而且恶意加害他人者会受到社区的人的谴责，这种谴责是一种强大的力量，即使对受害人充分弥补，也逃脱不掉他人对恶意加害人的另眼看待，在这种情况下，加害人无疑给自己创造了一个不受欢迎的环境，是无法生存下去的，因而对加害行为的遏制诉求还不太普遍需要法律。但是，今天的情况不同了，在这样一个复杂的、流动的社会，人与人之间是陌生人的社会，加害人不须担心社区人的谴责而生存不下去，因而单纯弥补受害人损失远远不足以遏制加害人的加害行为，而且在今天这样一个诚信度不高且加害行为频繁发生的社会，单靠道德舆论的压力是远远不够的，法律必须担当起遏制的功能。因此对亚里士多德的交换公正的理解不能停止不变，必须超越个体之间的形式平等，从辩证的角度理解现代社会环境中公正的内涵。补偿性赔偿在当事人之间的小范围内可以起到实现公正正义的目的，但当加害人恶意加害他人，需要法律对其遏制时，这又不仅仅是当事人之间的公正问题了，而是在一个更大的范围内实现实质正义的追求问题。在这一追求中，补偿性赔偿在许多情形下显得力不从心，为了实现社会控制并实现实质正义的目标，有必要建立惩罚性的赔偿机制。
（二）公法私法严格分立、民法刑法行政法严格分界的不足
或许有人会说，对于加害行为的遏制和对于加害人的惩罚，并不是没有法律规范，只是说这应当是刑法、行政法等公法的任务，而不是民法等私法的功能。而且从历史的演化来看，法的发展也是经历了一个从诸法合体到民刑分离的过程。若承认民事责任具有惩罚性，就会混淆民法和刑法的区分，违背公法和私法分立的原理。
[[20]]
关于公法与私法区分的原理，尽管历史上有许多争论，但不可否认的是，自乌尔比安提出这种划分，经过历史的演化至今，它已成为各国，尤其是大陆法系的基本法律观念。公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。
[[21]]对于完全否定公法与私法区分的观点
[[22]]固不可取，但是对于神化两者的区分，以为公法与私法之间存在不可逾越的鸿沟的观点亦不可取。其实公法与私法从来就没有截然分立过。公法与私法既具有共通性，又存在一定的关联。
[[23]]另外，自19世纪末20世纪初以来，公法与私法更进一步相互渗透，出现了所谓的“私法公法化”和“公法私法化”的现象，公法与私法的界限进一步模糊。被传统观念认为属于公法的东西渗入了私法，并在一定程度上修改了被传统私法奉为经典的原则、观念，如所有权从私权神圣变为须为社会福祉而受到一定限制，契约自由原则也受到契约正义原则的修正，在过错责任原则基础上又发展出无过错原则等。这些变化使传统私法不再仅仅出于维护个人权利及有限个体之间的权利义务关系，而是在一定程度上兼顾了社会公共利益和社会秩序。另外，被传统观念认为属于公法的东西，也出现了用私法手段去解决的现象，如行政合同的出现等。
公法私法没有绝对的分立，以此为基础而形成的民法、刑法、行政法等部门法分门别类并严格分离的法律体系也只是一个神话，仅具有形式上的意义。在此体系下形成的民法只能补偿，刑法、行政法等公法只能惩罚的观念也就成了无根之木。法律的发达史固然是从诸法合体、民刑不分向民刑分立的现代体制演进的，但若以此认为民法与刑法是完全分离的产物，民法只能补偿，刑法只能惩罚，则是错误的。首先，民法和刑法区分的决定性标准不是补偿抑或惩罚。
[[24]]认为惩罚专属于刑法，而补偿专属于民法的观念，其实是对民法与刑法的曲解。各国刑法规定的各种犯罪大多属于侵犯他人的人身权利和财产权利的行为，这些犯罪首先就是民事侵权，只是因为这种侵权的后果极其严重，立法者认为它已不只是对个人权利的侵犯，而且也是对社会秩序的侵犯，故把它们纳入刑法中，给予加害人惩罚。可见民事侵权与刑事犯罪之间的决定性区别标准不是能否惩罚抑或补偿，而是损害后果的严重程度及被认为的侵犯的主要法益。其次，惩罚作为刑法的调整手段，补偿作为民法的调整手段，不具有绝对性。民法中也有惩罚性的调整手段，刑法中也有补偿性的调整手段。例如，《澳门民法典》第996条规定，如承租人处于迟延，则出租人除有权要求给付拖欠之租金外，亦有权要求给付相当于该金额之一半之损害赔偿金，……；如拖欠超过三十日，则该损害赔偿即增加至双倍。……。类似的情况还有第1027条、第1044条和第1379条等。学者将它们称为“不取决于损害的损害赔偿”，其本质是处罚而非损害赔偿，由于适用损害赔偿的所得是有利于一个私人实体，故可称之为私法上的制裁。
[[25]] 另外《澳门民法典》第1443条规定，所有人在无合理原因下造成其房地产绝对或相对被包围者，仅得透过支付加重之赔偿，方可设定通行地役权。定出加重之赔偿额系按所有人过错之程度为之，但以正常之赔偿额之三倍为限。这条被称为“加重损害赔偿”的规定据说是源自《巴西民法典》第561条规定的加重损害赔偿。它也并不是一种真正的损害赔偿，而是一种处罚，因其金额高于损害价值。
[[26]]还有，《澳门民法典》第333条第1款还规定了由法院判决的“强迫性金钱处罚”，它源于《葡萄牙民法典》第829-A规定中的相同概念。与此相似或相近的概念还有19世纪开始出现于法国法院判决中的“astreinte”(逾期罚款)、《德国民事诉讼法》第888条和第890条规定和英美法律中的“藐视法庭（contempt of court）制度”等。
[[27]]以上这些规定都被称为“私法上的制裁”，是澳门现行民法典所体现的其中一个立法政策指引。
[[28]]尽管有人批评这些规定，但也有人认为“提倡私法上的制裁事实上是当今民法的一种趋势，它属于一个层面较大的由私人实体主持公正的问题”。
[[29]]其实我国《民法通则》第134条规定的训诫、责令具结悔过等责任形式，以及我国《民事诉讼法》第232条规定的加倍支付迟延期间的债务利息，《适用民事诉讼法若干问题的意见》第295条规定的支付迟延履行金、“双倍补偿损失”等，也都是私法中的制裁，是私法中的惩罚性手段。我国已经有学者将“罚款”、“具结悔过”等责任称为惩戒性民事责任，并指出这种责任形式的多样化，超出了传统民事责任形式单一化的窠臼，是中国式民事责任体系的特色，是中国式民事责任和谐体系的一部分。
[[30]]这也表明，民事责任不是不能有惩罚性因素。另外，刑法中也不是没有补偿规定，如我国刑法第36条即规定了对于因犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
坚持民刑截然分离、民法只能补偿、刑法只能惩罚的不足。第一，若坚持民法与刑法截然分离，民法只能补偿，刑法只能惩罚，那么就必须要求立法者在判断什么样程度的损害应当受到刑法调整时，做到既符合人们的心理要求，又符合社会的价值判断，但这样一个判断具有主观随意性，虽然可以大体符合社会的价值观，但肯定也会有不符合人们普通观念的情形。因此，若一定程度的损害已经逾越了人们的心理承受范围，但立法者却没有将它认为严重到可以适用刑法的时候，在民法与刑法之间就会出现一个无法有效调整的盲区。对于处于该盲区中的行为无法动用刑罚，但它却严重伤害了他人利益，并在一定程度上破坏了社会和平秩序，只让加害人补偿他造成的损害，无法抚平人们心灵上的创伤。刑罚的功能若能向民法中进行一定程度的渗透，使补偿和惩罚有机地结合起来，就能有效地调整处于该盲区中的行为。正如日本学者所言，惩罚性赔偿制度是包含民事上的和刑事上的要素，可以说是开拓了刑事和民事的中间领域的缺席。
[[31]]如销售伪劣商品罪，我国刑法规定只有销售金额达到五万元以上才构成犯罪。若制假售假者销售金额达到了四万九千元，根据刑法规定就构不成犯罪，而在人们心目中，这两种情形没有区别，但法律评价却截然不同。对于后一种情形应该如何遏制呢？惩罚性赔偿可以起到对此的遏制作用，正好可以弥补民刑之间的盲区。第二，刑法奉行的是罪刑法定主义。在司法中，只有刑事法律明文规定为犯罪的加害行为才能被认定为犯罪，因此刑法对加害行为的控制是一个封闭的系统。不仅对于处于立法盲区中的加害行为无法动用刑罚加以遏制，而且对于新出现的加害行为也无法及时遏制。而民法则是一个开放的体系，若引进惩罚性赔偿，对这些弊端就可以用民事责任解决。第三，从程序上说，刑事追究程序较为严格，证据规则须达到排除一切合理怀疑的标准，这使得一些本质上已构成犯罪的加害行为可能仅仅由于程序上的原因而无法认定为犯罪，也造成刑法遏制力的漏洞。如果民事责任中有惩罚性赔偿，即使加害人得不到刑事追究，凭借惩罚性赔偿也能使其行为得到惩罚与遏制。第四，民法与刑法严格分离的理论也不能完全满足社会大众的需求，略有过于机械之嫌。台湾学者在对台湾40年来的医疗纠纷研究后发现，理论上都说是民刑分离，但就人民对于法院的需要来说，却是民刑难分。台湾的医疗纠纷85%都是提起刑事诉讼来解决的。对医生而言，他感到忿忿不平，因为本来属于民事纠纷的案件却遭到刑事追诉，但对病人而言，却是觉得民事赔偿无法有效填补其生理上，精神上，甚至是情感上的损害，所以要用刑法解决，而大多数刑事告诉中再来附带民事赔偿。可见，人民不在乎什么概念上或理论上之区分，人民只希望法院能一次性满足其正义的需求，若我们从人民对法院的需求或期待来看，一个结合民事赔偿和刑事遏制的综合制度有何不可呢？
[[32]]第五，若坚持民法只能补偿，刑法才能惩罚和遏制，在需要遏制的加害行为频繁发生的现代社会，就会有过多的行为被规定为犯罪，通过刑罚加以遏制。但在强调人权价值的现代社会，刑罚过多地使用显然会违背人权价值观，若能使一部分较轻的刑事犯罪通过惩罚性赔偿得到追究，会起到去刑化的目的，符合人权保护的思想，也更有利于使刑法专注于重大的刑事犯罪。
[[33]]
有人可能会讲，民刑之间的盲区可以由行政法调整，通过行政处罚等行政行为可达惩罚与遏制的目的，因而在现代法律体制下，根本无需惩罚性赔偿。从理论上讲，民法、刑法与行政法的完美结合，似乎是天衣无缝，可以对社会生活进行有效地调整。其实 ，这完全是一个出于美好愿望的理论构想。第一，行政处罚也是奉行的处罚法定原则，法律明文规定为可以处罚的行为相较于复杂的社会生活毕竟极其有限。行政处罚与刑事罚存在同样的封闭性，并不能像理论构想的那样可以控制除犯罪之外的一切加害行为。第二，从理论上讲，行政权具有主动性，但行政资源的有限性使行政执法无力顾及社会生活的全部。第三，行政机构还不可避免地存在这样那样的弊端，使行政监管的效果不敢让人信任。有时，政府也会为了自己的利益，甚至为了个别官员的私人利益而违反社会利益，比如在打击假货的执法中，执法部门往往受到地方保护主义、执法部门自身的利益、执法人员接受贿赂等的影响，导致打假不力，这也是如今假货越打越多的一个原因。另外一些行政机构变动频繁，职权分配不清，常常导致多头管理或踢皮球现象发生，这也给监控加害行为造成了不利。
[[34]]所有这些弊端，都需要发挥私人在法律实现中的作用，
[[35]]因为受害人最关心自己的利益，最清楚自己的利益受到了侵害，更能及早寻求救济。而惩罚性赔偿无疑给受害人主张权利添加了利益的激励。当然，本文并不是要否定行政执法，而只是想说明行政执法也存在遏制违法行为的不足问题，并不是像有人所讲的那样民刑之间的盲区可以完全由行政处罚弥补。惩罚性赔偿作为一种激励私人执行法律的手段，具有行政处罚不可代替的地位。
总之，理论之于现实，总有脱节之处，法律作为社会生活的控制手段，不能总是在追求理论的完美而不顾及社会现实。当公私法严格分立，民法刑法行政法严格分离的神话不能有效调整现实生活时，我们应当鼓起勇气修正已有的理论，承认惩罚性赔偿制度的价值。
（三）现代民法的社会本位是惩罚性赔偿存在的法制基础
考查法律发达史，我们可以清楚地看到法律发展的足迹：古代法的义务本位——近代法的权利本位——现代法的社会本位。
[[36]]这样一个发展过程，伴随着个人利益和社会秩序此起彼伏的冲突和抗争。现代民法既注重个人权利又注重社会利益的社会本位为惩罚性赔偿制度提供了生存的土壤。
自罗马法至中世纪，一般被认为是义务本位时期，也是人类社会法制的第一个时期。
[[37]]在这个时期，个人没有独立地位，不能自由表达其意志，由个人组成的家族才是组成社会的基本单位。
[[38]]每个人均有其特定身份，社会秩序建立在这种严格的身份关系基础之上。法律的基本观念就是强调每个人应尽其特定的身份上的义务，以此来维持身份关系并进而维持整个社会秩序。法律的表现形式是民刑不分，且经常用今天看来是刑罚的方法解决民事纠纷。这固然与当时较落后的立法技术有关。但也可以此看出立法者维护其统治地位和保持社会稳定的决心。古代法中的多倍赔偿就起到了这样的效果，它使人们畏于严厉的惩罚而不敢违法，不敢违反由身份关系构筑的社会秩序。
权利本位时期是自16世纪开始，经17、18世纪孕育，而成熟于19世纪。
[[39]]在这一时期，社会的原点已由家庭变为个人，个人成为自由、自主的法律主体。个人间的自由合意成为社会秩序赖以存在的基础。梅因称此为从身份到契约的运动。
[[40]]这一时期的主旋律就是个人权利，自由、平等等被认为是与生俱来的价值。法律的基本任务已从使人尽其义务转向保护权利，个人权利的保护，成为法律的最高使命，权利成为法律的中心观念。这种法律思想的哲学基础是个人主义，经济基础是亚当斯密的自由主义古典经济学理论，政治基础则是轰轰烈烈的西方各国的资产阶级革命。这是一个资产阶级逐步登上历史舞台，资本主义蒸蒸日上的时期。这时期的法律注重的是个人才能的完全发挥，保护的是具有挖掘社会财富巨大欲望的冒险家。从法律的形式上看，民刑彻底分离并形成了部门法分门别类的格局。1756年的《巴伐利亚民法典》被认为是历史上第一部现代意义上的民法典，它宣告了部门法以上的民法典诞生。
[[41]]从此，民法和刑法分道扬镳，各自的调整方法也已形成：即民法重在补偿，而刑法重在惩罚。这是法律进步、法律技术成熟的表现。这也是与强调个人权利，激励社会财富积累的价值主旋律相符合的。
但19世纪中期以后，西方社会出现了各种严重的社会问题，如两极分化，贫富悬殊，劳资对立，生产者与消费者对立，交通事故，环境污染，缺陷产品致害等等。这些问题原因固然很多，但无疑这与极端强调个人权利、自由的个人主义法律思想有关。面对如此严重的社会问题，民法思想不得不变革，由极端尊重个人自由变为重视社会公众福利。为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。
[[42]]这就从权利本位法制演变到了社会本位法制。该社会本位法制并非是将个人权利一概抛弃，而仅是权利本位法制之调整，绝非义务本位之复活。
[[43]]该社会本位法制也不是完全否认个人的独立地位，而只是在此基础上把个人还原到社会中，从而使独立的个人也附上社会人的角色。其实它是在强调权利的同时，注重社会利益、社会秩序的维护，其基本出发点仍未脱离个人及权利的观念。为此，民法对其经典的三大原则进行调整，由所有权绝对原则到对所有权绝对原则的限制，由契约自由变为对契约自由在一定程度和范围的限制，由过失责任到无过错责任之采用。此外，为更有效地保护弱势群体，维护社会利益，各种民事特别法也相继问世，如消费者保护法，劳工立法等等。这均是社会本位法制在形式正义基础上追求实质正义的表现。
惩罚性赔偿责任，通过赋予受害人足够的维护权利的动力，促使其充分发挥作为社会人的功能，从而使加害行为得到更为理想的惩罚与遏制，维护社会和平。这种责任，作为补偿性民事责任的补充，从注重事前预防的角度，关注整体法律秩序，追求实质正义，它和社会本位的法制思想是不谋而合的。奠基于个人权利思想基础上的补偿性民事责任在社会本位法制时期暴露出其自身的一些缺点是必然的。惩罚性赔偿责任正好可以对此予以弥补。观之将来民法之趋势，唯有在个人与社会之间，谋求其调和。
[[44]]那么，将来民事责任的完善，也应在补偿性责任的基础上，吸纳惩罚性赔偿责任。
（四）当今中国的社会现实是惩罚性赔偿存在的社会基础
法律是社会控制的一项工具，
[[45]]法律的社会作用和其社会效果是检验法律的标准。每一社会，每一时期的法律必须符合该社会、该时代的现实要求。当实践中的法律暴露出其不足时，我们应当适时修法，而不应当只顾及已经精心构筑的概念体系的完美性，因为“法律的生命不是逻辑而是经验”。
当今中国还处在市场经济的初期，尽管许多与市场经济相适应的法律法规已经出台，但还远不完善。而当今社会的诚信危机已成为引起全社会强烈关注的问题。在这样的背景下，一些人为了追求利益而不择手段。日常生活中，我们频繁地耳闻目睹一起又一起令人寒心的致害事件：淮河流域严重的环境污染，山西假酒事件，阜阳劣质奶粉事件，一起又一起强行搜身事件等等。这一起起悲剧正在我们身边上演，而且有愈演愈烈之势。我们对之奈何？我们当然可以通过法律途径对受害者进行补偿，甚至给予精神损害赔偿，但任何一个有正义感的人都会感到仅仅对受害人补偿是远远不够的，因为他们失去的实在太多了。我们可以对加害人进行行政处罚，而且我们对这些典型的、社会影响较大的致害事件也进行了处罚，但成千上万的没被曝光的致害事件受到追究了吗？而且这些致害事件还都是在行政执法部门眼皮底下一再发生。我们当然可以对重大恶极的加害人追究刑事责任，对那些尚不构成犯罪，而又一再发生的加害行为人呢？所有这些，都更需要发挥个人在法实现中的作用，赋予受害人足够的与加害人斗争的动机，才能更有效的遏制加害行为的发生。
社会现实是法律的根基所在，社会需要是法律完善的动力。再严密的逻辑概念体系若不能有效适应社会需要，也必须对其进行修改、调整，而不能一成不变。中国的现实需要在尊重个人权利和创造性的基础上兼顾社会利益，我们不能完全模仿西方那样等个人主义法律观几乎酿成大祸而后倡导社会本位观。我们应当在发展市场经济的起步阶段就应当注重个人与社会的协调发展。我们的法制必须适应这一要求，当民事责任单纯的补偿理论与行政执法、刑事追诉不能完美的适应现实需求时，我们应当敢于突破概念体系的限制，引进惩罚性赔偿制度，完善民事责任理论体系。
三、结论
补偿性赔偿责任并不是民事责任的全部，不能当然地认为惩罚性赔偿责任在民法中属于异端邪说。惩罚性赔偿责任作为补偿性赔偿责任的补充是民事责任体系不可分割的部分，它和补偿性赔偿责任共同构成完整的民事责任体系。
* 在北京朝阳区人民法院工作，中国政法大学民商法硕士
[[1]] 惩罚性赔偿制度在英国普通法上最早的判例是1763年的Wilks v. Wood案和Huckle v. Money案，而1964年的Rookes v. Barnard案则对惩罚性赔偿制度提出了质疑，尽管该案对于适用惩罚性赔偿的范围作出了限制，但该限制并未得到遵守。该制度真正的发达起来是在美国法中，1784年的Genay v. Norris案、1791年的Coryell v. Colballgh案是美国法中较早的惩罚性赔偿的判例，至1851年的Day v. WoodWorth案，惩罚性赔偿在美国法中正式确立。该制度在美国尽管一直争论不断，但其从19世纪主要适用于传统的侵权领域到20世纪后拓展适用到了产品责任领域、医疗责任领域和商业合同领域，从传统普通法发展到制定法。参见Michael Rustad and Thomas Koenig, The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming The Tort Reformers, American University law Review, 1269,1287,1290(Summer, 1993). P. R. 甘地：《英国侵权法中的惩罚性损害赔偿》，乔棣、孔祥俊译，载《法学译丛》1991年第6期，第44——45页。Coryell v. Colbaugh, 1 N. J. L. 90 (1791). From, www.lexisnexis.com. Fay v. Parker 53 N.H. 342 (1872). From,
www.lexisnexis.com .
关于惩罚性赔偿制度在英美法系的起源和发展详见李自柱：《惩罚性赔偿制度的基础和建构》，中国政法大学硕士学位论文，2005年4月。
[[2]] Restatement(second) of Torts §908(1977).
[[3]] David G. Owen, Punitive Damages in Products Liability Litigation, 74 Michigan Law Review, 1257,1287 (1976).
[[4]] Jane Mallor and Barry Roberts, Punitive Damages: Toward a Principled Approach, Hasting Law Journal, 969 ,973(April, 1999),note 28.
[[5]] 比如德国、法国、日本等一些国家。但有些大陆法系国家和地区由于受到英美法系影响，在其民事特别法中也规定了一些惩罚性赔偿，比如台湾的《消费者保护法》、《证券交易法》等。
[[6]] 参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版，第421——424页。王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年5月版，第218——222页。王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第367——370页。
[[7]] 参见张俊浩主编：《民法学原理》（下），中国政法大学出版社2000年10月版，第914页，注1，（作为侵权行为的主观要件，以过失为已足。） 当然，在一些特殊情况下，故意对于责任的成立或责任大小仍有决定性意义，如根据《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第148条，教唆人、帮助人的行为是否成立侵权行为须取决于教唆人、帮助人是否出于故意；根据《民法通则》第123条，在高度危险作业造成他人损害的情况下，若损害是由受害人故意造成的，作业人不承担责任。但这些都是极其有限、特殊的情况，不具有普遍的说明价值。
[[8]] 但有学者提出了不同的看法。参见张俊浩主编：《民法学原理》（下），（故意仅在算定责任量时有其意义（尚非通说），而对侵权行为的成立则无意义。）
[[9]] [德]鲁道夫 • 冯 • 耶林：“为权利而斗争”，胡宝海译，载费安玲、朱庆育编：《民法要义》，中国政法大学教务处1999年，第145——146页。
[[12]] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年1月修订版，第580页。
[[13]] 转引自王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年1月修订版，第580页。
[[14]] 转引自王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年1月修订版，第580页。
[[15]] Grimshaw v. Ford Motor Co., 174 Cal. Rptr. 348(Cal. Ct. App. 1981). See, Douglas Laycock, Modern American Remedies----Cases and Materials, Citic Publishing House, 2003, at 719.
[[16]] Douglas Laycock, Modern American Remedies----Cases and Materials, at 729.
[[17]] 参见王雪琴：“惩罚性赔偿制度研究”，载《民商法论丛》第20卷，第117页。
[[18]] 美国许多学者都是从这个角度分析惩罚性赔偿必要性的，并采用了经济分析的方法构建确定赔偿数额的公式。See, Doresy D. Ellis, Jr., Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, 56 Southern California Law Review,1 (1982); Robert D. Cooter, Punitive Damages for Deterrence: When and How Much?, 40 Alabama Law review,1143(1989); A.Mitchell Polinsky and Steven Shavell, Punitive Damages: an Economic Analysis, 111 Harvard Law Review, 869(1998).
[[19]] 参见António Katchi：“澳门〈民法典〉规定之非法律行为中的私法上的制裁”，载《法域纵横》2002年第2期，第112页。
[[20]] 应该说这是大陆法系国家始终不认可惩罚性赔偿的最重要的原因。
[[21]] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年5月版，第3页。
[[22]] [奥]凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第232页。
[[23]] 参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，第72——99页，第151——248页。
[[24]] 一般认为部门法划分的标准是调整对象，并辅之以调整方法。即调整方法只是辅助标准，而不是决定性标准。就是认为部门法划分的决定标准是调整对象，也只具有相对意义，因为不能说私法绝对不关注社会利益，公法绝对不关注私人利益。
[[25]] 参见António Katchi：《澳门〈民法典〉规定之非法律行为中的私法上的制裁》，第119——121页。
[[30]] 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年5月版，第185——196页。
[[31]] [日]木下毅：《美国私法》第56——57页。转引自[日]小口彦太：“日本、中国、香港侵权行为法比较”，载《法学家》1997年第5期，第93页。
[[32]] 陈聪富等：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势——改革运动与实证研究的对峙》——民法研究会第九次研讨会记录，第112页。
[[33]] 谢哲胜：“惩罚性赔偿”，载《财产法专题研究》（2），中国人民大学出版社2004年8月版，第44——45页。
[[34]] 行政执法的不足和有限性，在2005年的食品安全重头戏“苏丹红”事件中表现得淋漓尽致。早在1996年我国就出台了《食品添加剂使用卫生标准》，明确禁止将苏丹红一号作为食品添加剂用于食品生产。但十年过去了，我国却从来没有检测过苏丹红，行政执法部门也没有对此检查过。一位专家指出，正是我国相关职能部门的管理空隙给了苏丹红生存的机会。参见“苏丹红：2005食品安全拍案惊奇”，载《北京青年报》，2005年3月18日，第A4版。
[[35]] 日本学者田中英夫和竹内昭夫通过对日本法与美国法的比较研究，得出在日本私人在法之实现中的作用极为薄弱的结论，并主张通过改革，包括借鉴美国的惩罚性赔偿制度，扩大私人在法实现中的作用。参见[日]田中英夫、竹内昭夫：“私人在法实现中的作用”，李薇译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第10卷，第12卷，第23卷。本文认为，日本学者思考的问题，在我国也同样存在，也同样值得我们深思。
[[36]] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第20——21页。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年12月版，第43页。
[[37]] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第41页。
[[38]] 参见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月版，第72页。
[[39]] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第41页。
[[40]] 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月版，第97页。
[[42]] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第43——44页。
[[43]] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第44页。
[[44]] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第44页。
[[45]] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第253页。
