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合同与债的关系：历史与理论的考察
一、问题的提出
最近在欧洲出现的统一债法的运动中，出现了一种趋势，那就是或有意或无意地弱化甚至可以说是忽略合同与债之间存在的联系
[1]。对上述趋势与当代法学研究中对所谓“理论研究”弱化的趋势两者之间的深层次原因的探究，促发了本文的写作。
对于上述趋势，本文持反对的态度。因为本文作者坚持认为，债——作为合同的效力——这一法律概念，是最能体现法学成就的术语之一；对这一概念的弱化无疑就是法学衰弱的表现。
我选择用一种说明（exempla）的方式，在我看来通过这种方法能够将债这一法律概念的结构要素及其功能从一个历史的维度中剖析出来。这一选择，并不是因为我持唯历史论的观点，而是因为我认为从历史沿革出发，人们能得到很多有意义的信息；同时也有助于我们对现状与对未来进行一些反思。
二、债与各民法典
在同属于“归属”范畴之内的法律表述中，“债”属于“结构最为复杂并且最为人为设计化
[2]”的一项制度。从民法典的角度来观察债的关系，意味着实质性地接触到“民法的超国界性”（这正是Filippo Vassali教授的一篇重要文章的标题），仅仅是在一定程度上才与制定法——也即国家意志的唯一表达方式——相关。具体而言，根据对那些渊源于罗马法传统的国家的民法典的一个文本解读，我们明显地看到这些民法典都回避而不对债的概念本身下定义，尽管无论是传统还是理论界都向法典制定者们提供了债的概念的蓝本。
在Cambaceres所负责的“初步计划（premier projet）”中，采用了Pothier对债所下的定义：“是一种法律约束，据此我们被要求向对方给付某物，抑或被要求做或者不做某事。”（..un lien de droit, qui nous astreint envers un autre à lui donner quelque chose, ou à faire ou à ne pas faire quelque chose）
[3]，但是曲解了其最为核心的几个要素。但是这种态度后来被超越了，其直接表现就是：1804年的《拿破仑民法典》（Code Napoléon）并没有采纳任何关于债的定义，尽管在该民法典中再次肯定了债与作为其渊源的合同之间的紧密关系。
与法国所不同的是，德国法学界围绕所谓的1863年《德累斯顿草案（Dresda）》第5条展开了激烈的讨论。讨论的焦点是选择对“债的关系”而不是“债”之本身做出定义，比如“产生于至少两位当事人之间的法律关系，基于这一法律关系，债权人一方可以要求获得一项给付（即债权），而债务人一方则有义务履行该给付（即债务）”
[4]。这一态度在德国民法典制定委员会中得到了回应：弗兰兹·飞利浦·冯·库格（Franz Philip Von Kügel），综合平衡了各理论，特别是追随了温德夏伊德（Windscheid）的学说理论，在解释《德国民法典》第241条之时就认为：该法条就采用了“债的关系”这一概念，即所谓债的概念是指意愿性的“隶属”，也即债务人根据债权人的意愿而“隶属”于后者，该“隶属”的目的是进行一项给付，并且也仅限于进行该项给付这一范围之内。显然，从《德国民法典》第241条的行文中可以看出当时并不愿意直接对“债”本身下一个定义。这种对债本身定义的“回避”在最近的债法改革中再次得到了确认：第241条在最近的债法改革中被原文不动地保留了下来。
各国民法典都不对债下定义这一事实本身，似乎意味着存在着那么一条边界，即某些领域是“纯粹学理性”的，立法者应当通过确定“那些属于立法者应当严守的界限
[5]”来界定纯粹学理性的领域。
同样的观点也出现了在巴西 Teixeira de Freitas的草案中：该草案认为在法典中对法律术语下定义是一种欠妥当的行为；这种观点在Vélez Sársfied论述《阿根廷民法典》之时得到了进一步的澄清：在对《阿根廷民法典》第495条的注释中说：“就立法者在表达其意志之时所需要的那些术语而言，对它们进行确切的定义并不属于立法者的职权范围”。
这一态度在1916年与2002年两部巴西民法典中得到了实质性地确认，尽管这两部民法典的时代背景与制定法典的历史动因都有所不同（我们可以注意一下：两部民法典所采用的“债”的概念是不同的）
[6]。这样的例子还可以举出很多。
但是应该强调的一点是：上文所分析的都是对各国民法典的文本解读；完全可以对这些条文做进一步的更深层次的解释，通过这种解释可以对债的法律结构的功能做更为深入的了解，所得到的信息也相应更为丰富。我可以举一个富有意义的例子：我们可以考察一下那些关于履行以及未履行之时债务人的责任的条文（比如根据《巴西民法典》之391条规定了在不能履行之时的承担财产责任，这样《民事诉讼法》第591条“现在与未来的物”的执行被颠覆了）。
但是我认为关键之处是从广泛的角度来看待下面这一现在仅仅处于开始阶段的趋势：各国民法典似乎都不愿从定义的角度来规范债的法律结构，而事实上这些民法典制定时期的理论界对这一法律结构已经有了富有成果的论述。从这一现象不能得出“事实上无法对债的法律结构做出法律描述”这样的错误结论；为了对债的法律结构做法律描述，我们将不得不抛弃那些从制定法概念出发得出的某些错误的感觉，让我们回到我们法律传统中曾经出现过的一个理论争论中去寻找答案。
三、萨维尼对债的定义：对他人给付行为的支配；行为与自由之分离
对债与自由之间的辩证关系的深入讨论与研究应当归功于自然法学派
[7]。但是并不能因此而夸大了他们的功劳而遗忘了自然法学派之前的历史上对合同与债的关系的一些学说，甚至可以说这些学理积累催成了自然法学派在这方面的贡献
[8]。自然法学派的贡献从另一方面来说就是大大削弱了对债的概念的特征的关注与重视；换句话说为了从一个更宽泛的视角来看待这一人与人之间的法律关系，弱化了传统的理论学说。从这个角度而言，自然法学派几乎颠覆了历史——在历史上谈论自然之债与民法之债之间的关系，并且将关注的重点不是放在后者而是放在前者之上
[9]。
但是随着历史法学派的兴起，特别是基于萨维尼的个人贡献，债与自由之间的关系得到了重新的理解与定位，这种新的定位特别关注概念层面，其影响直到今天仍然非常显著。
现在具体分析若干段萨氏的论述。
第一段引自于《Pandektenvorlesung》：
“关于债的概念....在这种情况下，一方当事人部分地受制于另一方当事人的意愿，这样他的自由并没有被完全剥夺。。。在两位确定的当事人之间的关系中，一方当事人的某种行为受制于另一方的意愿，就是债的本质。”
[10]
第二段引自《当代罗马法体系》：
“对于以人为客体的法律关系就不是那么简单了,因为这里存在着两种截然不同的关系。第一种对于人的可能的关系——类似于物的形式——同样受制于我们的意愿，因此也受我们支配。假使这种支配是绝对的，那么那些自由和人格的概念也就不复存在；那么我们的支配将不再是针对某人，而将是针对某物，我们的权利将成为对那个人的所有权，这种关系事实上就是罗马法上对奴隶关系。如果不应该是这样的，我们就应当思考另一种特殊的法律关系——一种支配人的法律关系，这种法律关系不剥夺其自由，以至于它很像所有权但又有别于所有权，这种支配不能扩展至人的整体，而只是限于该人的某项行为；那么，这项行为就从行为人的自由中被剥离出来，并且被认为受制于我们的意愿。对于某人某项行为的支配这一关系，被叫做债。”
[11]
第三段引自《债法》：
“我们已经在其他地方对债的概念做出过定义了，即对某人的一种支配；但是并不是对人的整体的支配（否则这种情况下就是对人格的剥夺），是只是对这个人的某些行为的支配——这些行为被认为从当事人的自由中剥离出来并且受制于我们的意愿。。。。。在每一项债的关系中总有两个人，一个人相对于另外一个人就处于一种不平等的关系。一方面，债权人的个人自由超越了原本的界限——在债务人身上获得了一项支配；另一方面，相反，债务人原本的自由被限制了，即他处于一种非自由或者无选择的状态。这些行为——其无选择性构成了债的本质——被认为是个别的行为（与之相对的是个人的自由，个人的自由被认为是一个完整体），被认为是从行为人的自由中剥离出来的。... 我们说过债务人所应该履行的行为是个别的行为，但是并不能由此推论说每一项债对应一个行为；相反，某一项债可以对应若干个行为，并且可以对应一项持续的、复杂的活动。但是相对于债务人概括的自由而言，这些行为只是一项“最小值”，只有在这种条件下才能理解那中“支配”一方面构成了债的核心要素，同时又没有架空债务人的人格。现在就存在着两个不同的、但又往往结合在一起的两项特征，这两项特征分别是关于外延与时间的。事实上在大部分情况下债的标的是短暂临时性的行为，比如支付价款；至于持续的时间，一般而言债的履行往往具有同时消灭债务的效果，这样就非可以明显看出债的目的并不是在于对他人自由的支配，而在于获得债务人某项行为带来确定的结果”
[12]。
萨维尼的观点重新得到重视
[13]，一方面归功于一些资料得以发表；另一方面归功于二战后几十年来部分法学家的研究
[14]。
问题的焦点之一，就是萨维尼的著述中，在涉及“与其他人的法律关系”（因此即不同于“与自己的法律关系”，也不同于与物的关系[unirei Natur]）中，对Herrschaft –Freiheti. 这个问题在1824-25年出版的《Pandektenvorlesung》一书中已经有所论及，在随后1840年出版的《当代罗马法体系》中作了完整地论述，到了1851年的《obligationemrecht》一书中，萨维尼再次作了更为详细、更为重要的论述。
萨维尼在三部作品中，分别用了“Willkühr”，“Herrschaft”、“Freiheit”这三个术语。萨维尼在这三个词之间的举棋不定，这也是此讨论的核心之处。对于这一点，我们可以通过康德1797年的《Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre》中关于“”personliches Recht的论述来进一步理解萨维尼的想法：
“对人权。按照个人意志占有某物，并且通过我的个人意志，根据授予自由的法律，能够通过特定的行为来决定它。。。那就是权利。。。我通过契约获得的那个外在物是什么？由于他仅仅是他人积极意志的因果关系，要把一些允诺的东西给我。。。所以，通过契约，我所获了另一人承诺，它不同于被允诺的对象；但我却因此在我拥有和占有的东西之外又加上了一点东西；通过取得一种主动的责任，我能够对另一人的自由和能力施加压力，于是，我的占有就变得多了一些。我的这项种权利只不过是一种对人权，它的效力只能影响到某个具体的个人，甚至可以说取决于这种因果关系（或者说对方的自由意志）才能实现的权利，也即他向我提供某物，这不是一项物权，也不针对伦理上的人（persona morale）…”
[15]
一方面，我们看到康德强调债权的关系中“个人的意志”；而萨维尼在《当代罗马法体系》，在建构 Rechtsverhältnis之时，强调了“对人的社会伦理约束
[16]”。从这一点来看，两者的观点相去甚远。当然我们完全可以超越这种差异，并且尝试去理解康德的“
Besitz”与萨维尼的“
Herrschaft”之间共同点：相同之处在于两者都强调了对“他人自由意志”的一种限制，以及这种限制与个人自由之间的协调关系；也即康德所区分的“自然意义上的人”与“理论上的人”两者的分裂；而萨维尼则区分“Natürliche”和“Persölichekeit”.
还有确定无疑的一点是：在康德看来，债是债权人意志的延伸；而萨维尼则与罗马法的传统观点更为接近，即从债务人的角度来分析这一关系。康德的出发点是个人自我的延伸，因此是从一个积极的角度来看“对他人自由意志的占有”以便获得他人的一项给付行为。但是这位哲学家并没有走过头，他同时也说债权人所取得的债取决于对方的意志。在康德看来，这项权利的个人性表现为对自然人的限制，也就是获得了要求对方履行某一行为的自由；同时该权利并不属于以对方人身为客体的物权。
而萨维尼则主要是从债务人的角度来分析债这一法律关系，但是受到了康德模式的影响，并且可以说受到了《当代罗马法体系》中关于Vermögensrecht项下的物权与债权之间结合这一视角的引导：物权与债权“两者是权力延伸的两种不同的表现形式；…两者的产生与变更都取决于个人的意志”
[17]。所以说，Besitz与Herrschaft是对于同一需求——一项部分条件可变化的需求——的两个不同的回应。
萨维尼所强调的从债务人的角度来分析债的关系，也就意味着不强调债权人意志的延伸（即债权人有权要求相对方即债务人为一特定的给付行为）；而是强调对债务人自由意志的一种限制。其实对于这个核心问题，康德也有所论及：康德谈到了对他人人身的限制，而同时保留了其伦理上的人的完全自由；这与萨维尼的观点——即债权人的Herrschaft与债务人的Freiheit之间的关系——相差并不遥远。因此，我认为康德与萨维尼的论述虽有不同之处，但还是存在着微妙的联系的。萨维尼所作的区别相对而言是细微的，而康德所作的区分则相对明显：康德区分人的外在人身与伦理上的人，当然这样的区分也是有条件的：作为外在的人身，人可以受到一定的限制，因为他必须履行某一给付行为；但是这并不从本质上触及债务人的人格。我认为，萨维尼对于这方面的观察与论述，从1824-25的《》开始，到1840年的《当代罗马体系》，再到1851年的。。，一次比一次显得观点更为成熟。
萨维尼所采用的那个“量的标准”
[18]，与黑格尔所论述的“在单个的行为之时所受到的限制与整体意义上的人格完整无关
[19]”是由一定的联系的。通过这个量的标准，就排除了对他人整体人格的控制。黑格尔的论述，一方面能够解释劳动合同本身并不更不限制人的自由——这与奴隶主－奴隶之间的关系不同
[20]；另一方面，黑格尔的观点，在萨维尼看来，能够描述“支配权”与“自由”之间的关系，同时通过“量的标准”能够排除本体论上的矛盾。
萨维尼的对债的定义从历史上看，对于我们的法学知识有何等意义呢？萨维尼的观点似乎以一种加设前提的方式隐藏了一个非常核心的问题——即从自然法学派开始就备受关注的债务人的自由与债权人的权力之间的关系这一问题。萨维尼所采纳的解决方式是：将人格自由抽象化，然后从数量上限制这一自由，同时也强调给付行为的自由。萨维尼所采用的这一思虑，其实只有以康德的哲学为前提才能圆满地解释为什么能够保障自由。无论怎么说，萨维尼这一观点，以“私法上的人从形式上说是完全平等的”这一原则为依据，是一种实质性的进步。
后世对萨维尼的批评，主要体现为认为“对给付的支配
[21]”这一观点与现实不符这一点上（Puchta也认同这一批评，只是他的观点略有不同即“主张给付的权利”
[22]），事实上这类批评并没有实质性地动摇萨维尼的观点。事实上批评之处都集中于客体之上，比如在温德夏特的论述里，不是“给付”而是“债务人履行债务的意愿”。这一表述上的变化事实上最后还间接地影响了德国民法典第241条的规定。德国民法典没有直接对债下一个定义，相反，就如德国法学界所指出的那样，民法典对债的关系作了规定
[23]：“依债务关系，债权人有权向债务人请求给付”。
四、罗马法对债的定义及结构上的失衡
在罗马法中，我们可以找到以下两个关于债的定义：
I 3. 13 pr.
债是法律关系，这种关系约束着我们必须依照我们国家的法律给付某物。
D. 44,7,3 pr
债的实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给予某物、做某事或履行某项义务。
上述概念，直到历史法学派在对债下定义之时还频频地被引用
[24]，并且上述概念从法律结构上来看，表现出显著的失衡性
[25]。虽然说无论是在“责任”中还是在“债”中都存在了“给付”义务，但是毫无疑问的一点是在上述概念中所强调的是责任（iuris cinculum）。在上述概念中，就如理论届所强调的那样，将债务人的人身责任（responsabilità materiale）放在了核心地位。责任（responsablità）一词其实与罗马法原始文献中的约束（vincolo）并不是完全同义。这也是在重构罗马法上的债的关系中一个最为重要的一点，同时我本人也认为这也是当时的祭司们——早期罗马社会的法律工作者——在设计债这一法律结构之时所面对的困难
[26]：债这一法律结构一方面必须对享有完全的人格即家父课以一项给付的义务；另一方面不能因该义务而影响家父人格的完整性。上述在债务与责任之间的失衡，无论是在罗马法上，还是在罗马法传统下的现代民法中，都没有导致债务与责任这两者的完全脱离，相反两者之间的关系还是非常的紧密的
[27]。
此外，在债这一结构中，强调债务与责任这两要素的独立性，也是错误的，因为两者之间存在着功能上的联系。责任是一种敦促债务人进行履行的机制，也就是说，在合同之债中，敦促债务人履行所承诺的给付义务。从一定意义上看，这是一种间接地强制机制，同时又不影响债务人的人格独立与自由。因此，一方面需要强调的是债务人即应当履行给付义务的人的人格的完全自主；另一方面也突出了责任相对于债务的“显赫”之处，虽然两者之间存在着无法分割的关系。
初步看来，优士丁尼《法学阶梯》中对债的定义几乎是“由债务人所作的自传
[28]”，也就是说更多地是站在债务人的角度。但是，在保罗对债的定义中——他人向我们负担（ut alium nobis obstringat）这一表述属于从债权人角度看问题的表现。这一点与“根据允诺而行为（oporter ex sponsione）”这一被我们认为是对债的最古老的表述中所体现出来的债的关系的结构是一致的
[29]。
从历史的角度来看债的关系中的诸多要素，我们就能明白在历史的长河中，这些要素是如何经历了发展与变化来到我们今天的法律之中的：履行的种类的变化（从最初的“交付特定物”[certum dare]，到“交付特定物、履行、为特定行为”）；责任的形式的变化（从最初的人身责任如拘禁[manus iniectio]到后来的财产责任）；从最初的几倍于履行利益的财产责任到后来的责任与履行利益相当等等。但是，债的关系的本质方面，在历史的发展中还是保持了连续性，从来没有发生过根本性的断裂
[30]。责任与债务之间的紧密关系始终是债的定义中不可或缺的一个因素，这也表明了生活在公元前5-6世纪那个农业社会
[31]的教会法学家们所创设的“根据允诺而行为（oportere ex sponsione）”直到今天还能满足社会的需求，也即在两主体之间设计出一个恰当的法律关系，在尊重当事人形式上平等的前提下，基于该法律关系一方当事人能够因对方的行为而获益，但同时又不造成任何意义上的一方支配另一方人格的局面。也就是说，这是两个主体以平等为基石建立起来的一种法律关系
[32]。这种需求，最初产生于古老的罗马社会中为了保障享有完全人格的家父在罗马城邦中的人格平等，后来显示出了其普世性而能够适用于所有的人，并且它作为一种主体之间形式上平等的法律关系，也为自然法学派之后的法典编撰者们所继受。从历史发展的角度来看，我们甚至可以说，今天我们所有的人都可以成为参与到债这一在古老的罗马社会中原本只有家父才能参与的属于古老的市民法范畴的法律关系
[33]。也就是说，让我们所有人都获得了一个相似的法律地位。
在近些年在全球化背景下产生的法律的统一化过程中出现了一个相反的趋势。在这些法律的统一化方案中，都表现出弱化债与合同之间的关系，其结果是让合同成为了一种具有各种不同法律效力的行为，其所强调的是合同对双方当事人之间的约束性。“允诺必须实现”成为了合同这一法律关系的首要特征，同时也超越了合同本身所体现的意思自治。
所以这样一来，合同这一在自然法学派之后被普遍纳入各国民法典的概念的诸多要素中，唯一被强调的就是“合意”，而合同的“原因”这一要素被大大地谈化
[34]。过分强调合同之间的约束性的后果是，只要是合意约定的就必须得到尊重与执行，从而产生了约束、支配他人人格的合同内容也将得到尊重的风险。可以说，合同的原本所应当具有的功能就有被异化的可能。
虽然几乎每个法律统一化草案中都明确地采纳了诚实信用原则，但是上述趋势对该原则也产生了一定的影响。因为一旦将诚实信用原则从债法中脱离出来，那么诚实信用原则将丧失其主要的两个功能：作为当事人行为的准则引导当事人根据其所承诺的那样履行债务；补充合同之债的具体内容
[35]。
五、债：“复合体”抑或“过程”
将各种给付的类型抽象化的结果，使得在理论的层面可以“忽略”各种现实状况：可以将这些现实状况归纳为一句话——合同的订立
[36]。法学理论界对债的形成的过程做了一个理论重构，这主要是20世纪法学研究的成果。根据这种新的理论建构，通过一种更为抽象的方式，将债这一法律概念的核心定义为“法律关系”的建立。从一方面来看，这种理论建构优势之处明显：能够超越此前理论上存在的一个薄弱之处，即从单方面
[37]来建构债；毕竟大部分债来源于合同，而合同的订立又是债权人、债务人双方行为的结果。但是从另一方面来看，这种理论建构大大弱化了债这一特殊的法律关系的基本特征，使得债的结构与债的功能被大大忽视，使得债与其他法律概念存在这混淆的可能。
比如说，在以给付某一特定物为标的的合同中，债务人与债权人的关系随着履行而即刻解除。但是在持续性给付中，例如以“作为”为标的，特别是以“不作为”为标的的合同关系中，就如权威人士所言的那样，忽视了“债的命运本身就是被消灭；债通过履行实现了债的目的之时，债就消灭”。
[38]
这也表明了诚实信用原则在我们法律体系中的重要作用了。该原则很可能在公元前2－3世纪就已经产生了，最初是由法学家们在给付特定物之债中加入了“根据诚实信用（ex fide bona）”这样的条款。这一原则被评价为“在其产生之初就预见其未来”
[39]。这一原则来源于“神圣地言辞（solemne verbum）”，这类言辞最初只是出现在罗马市民之间传统的法律诉讼（legis actiones）之中，后来在规范罗马市民与不具罗马市民籍的外国人之间的商业往来中所形成的法律关系中，形成了该原则产生的时代背景。但是在当时，罗马法学家们都没有完全意识到要将诚实信用原则纳入债的范畴之中，尽管他们当时都意识到有必要运用诚实信用原则。面对罗马人与外国人之间在贸易中形成的买卖、租赁、委任、合伙等典型的贸易活动，只有高水平的法学家们才设计出一种成熟的保护这些贸易关系的诉讼程式（放弃了或者说从来都没有用过“事实上的程式 [formula in factum]”）
[40]，根据这一诉讼程式，虽然在上述的贸易活动之间存在着一定的区别，但是当事人的请求都被认为归纳为一种（即根据诚实信用来履行）。
确切地说，上述选择（大约出现在公元前2－3世纪）是债法历史上划时代的一刻，可以与教会法学家们所创设的“根据允诺而行为（oportere ex sponsione）”相提并论。事实上，将诚实信用原则与根据允诺而行为结合在一起，将这一法律结构适用于所有的人而不考虑他们的国籍，也就意味着将这一以当事人法律地位平等为特征的法律关系毫无差别地运用到所有的人之上（最初这一法律关系只是适用于根据古老的市民法具有完全人格的人之间）。
在二十世纪的法学家们在理论中强调债的现象作为一个整体之后，我们有必要来再次强调债的现象作为过程的一面：即强调债的功能与债的结构。具体而言，在债的关系的根本目的是要求债务人的给付履行，并且因给付而将债的关系消灭，因此债的关系是“两个主体之间暂时的非常态关系
[41]”。同时我们也注意到，在部分债的关系中，履行是一个持续一定时间的过程，在履行的过程中可以随时撤销已部分完成的给付；而在大部分情况下，给付的同时履行即告完成。
六、二十一世纪在超越国界的私法中的债：一个设想
法学家们所创设的理论在法学理论体系中处于一种公立、独立的地位；法学研究的使命是找到能与社会现实最为妥当地结合的最好的问题解决途径。在二十一世纪的今天，法学家、法学研究、实质正义
[42]所面对的是一个跨越一个国界的市场，有时候通过一定的手段一国的法律会被超越。诚然，民法的超国家性从历史上看并不是新鲜事务；但问题是可能无法抵挡住一个国际化市场的进攻性：这个国际化市场的规则并不是为自然人个人设计的，相反是为企业设计与服务的。与这个趋势相伴的则是，甚至可以说有意追随上述趋势的是一种弱化合同与债之间的联系的趋势。至少在我们的这个法律体系中，合同与债之间的联系是私法传统的一个重要特征。而弱化合同与债之间的联系，在我看来，也就意味着忽视债的关系的结构，舍弃诚实信用原则，舍弃合同本身的真正的意义。合同涉及法律地位平等两个主体，从功能上看，合同存在的意义是敦促当事人通过履行来消灭。但是现在合同在这个超于国界的市场上成为了一种工具，就如自然法学派所强调的那样成为了一种潜在的对债务人的支配了。这样一来，被我们一直所推崇的合同是意思自治的最高表现这样的格言成为了一句空话！
* Riccardo Cardilli系意大利罗马第二大学罗马法教授。意大利原文分别先发表于《Vicenzo Buonocore纪念文集》第一卷（2005年出版于米兰）。本文译自作者提交给译者的修改稿。
**陈汉，中国政法大学民商经济法学院教师，意大利罗马第二大学法学博士。
[1] 我们只要看看下面这些在自身理论基础之上建立地统一欧洲合同法的那些草案，就完全可以得到上述结论。例如O.Lando、H. Eeale 的《principles of European Contract Law Parts I and II》。在该草案的6：101条中正确地强调了合同的效果是合同之债，因此保留了合同与债之间的效果（即债的效果）与渊源（即合同）的传统关系。但是，也不乏忽略上述关系的草案。例如G.Gandolfi的《Code Européen des Contracts. Avant-Projet,》的第42条，强调了合同在当事人之间的效力（contrat a force de loi entre les partie），而将传统的合同与债的关系纳入了一个外延更广的合同的效力（effets du contrat）之中（包括第45条的债的效力与第46条的物的效力）。G.Gandolfi的下述文章也论述到了这一点：《Fra l’obbligatiodi origine romana e la liability di common law: un problema per il legislatore europeo》，载于《Iurisprudentia universalis》，2002年，第229页及后。关于弱化合同与债之间关系的趋势，法学家G.Gian 也有专门论述，参见：《La figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea fra unitarietà e pluralità degli statuti》，载于《Riv.dir.civ.》XLVIII，2002年，第491页及后。
[2] E.I.Bekker，《Über die Obiekte und die Kraft der Schuldverhältnisse》，载于《ZSS》，XXIII，1902，2。
[3] R.-J. Pothier，《Traité des obligations》，Nouvelle éd.Leide，1873,1。
[4] 《protokolle der Commission zur Ausarbeitung eines Allegemeinen Deutschen Obligationenrechtes》，I-LXII，Dresden，1863。后来在德国民法典制定委员会又热烈讨论了该问题，参见：W. Schubert：《Die Vorlagen der Redaktoren fűr die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bűrgerlichen Gesetzesbuches: Recht der Schuldverhältnisse》。关于《德国民法典》第241条的论述，参见：J. Gernhuber,《Das Schuldverhältnis》，载于《Handbuch des Schuldrechts》，VIII，Tűbingen，1989，7。
[5] 意大利司法与大赦部关于1942年民法典的说明中指出“新民法典在谈到债的关系中的核心要素之时，选择了对给付下定义，通过给付就能确定债的客体”。
[6] 关于1916年的《巴西民法典》，参见：C. Bevilaqua著：《Direito das obrigações》，里约热内卢出版。关于2002年的《巴西民法典》，参见：M.Reale 著：《Visão geral do novo Código civil》，载于《Novo Código civil brasileiro》，圣保罗，2002。另参见：J. Martins Costa著：《Comentários ao novo Código civil do direito das obrigações. Do adimplemento e da extinçã das obrigações》，里约热内卢，2003。在这部作品中，作者强调了作为一种“过程”的债这一概念。
[7] 参见：L. Mantella, 《Note semantiche sulle definizioni di obligatio》，载于《G. Grosso纪念文集》，都灵，1971年，第168页注释4。
[8] 参见：S. Pufendorf著：《De iure naturae et gentium》，Francofurti-Lipsiae，1759年，第357页及后。
[9] 关于这方面，参见：H. Hattenhauer著：《Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. Historisch-dogmatische Einführung》，慕尼黑，1982年，第79－81页；G. Hartung著：《Die Naturrechtsdebatte der Obligatio vom17. bis 20. Jahrhundert》，慕尼黑，1999年，第34页及后。
[10] 参见F.C.Von Savigny, Pandektenvorlesung （1824/25），H. Hammen (hrsg.)。
[11] 参见：F. C. Von Savigny, System des heutigen römischen Rechts. Berlin, 1840.
[12]参见：萨维尼著：《Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts》， 柏林，1851年版，第4－7页。
[13] 例如有P. Grossi教授主持的“萨维尼研究国际研讨会”。该研讨会的论文收集在《Quaderni fiorentini》一书中出版，1980年。其他还有A. Mazzacane著：《Savigny e la storiografia giuridica tra storia e sisema》，那不勒斯，1976年。
[14] 主要的作品有：F. Wieacker著：《Gründer und Bewahrer》，哥廷根，1959年，第107页及后；E. Wolf著：《Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte》，1963年，第467页及后；G. Marini著：《Savigny e il metodo della scienza giuridica》，米兰，1966年
[15] 参见：N. Bobbio、L. Firpo、V. Mathieu主编：《Kant, Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto》，都灵，第452、455页。
[16] 参见：Hattenhauer 著：《Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts》，第82及84页。
[17]参见：M.Brutti著：《La sovranità del volere nel sistema di Savigny》，载于《Su Federico Carlo da Savigny》，第265页及下，特别是第281页。
[19] 参见：G. W. F. Hege. Grundlinien der Philosophie de Rechtes, in Werke ( Auf der Grundalge der Werke von 1832-1845 ), Frankfurt a. M., 2000, 7。
[20] 在我看来，两者之间的差异，与其说来自于注释法学派所谓的“自然人不得签署永久性的劳役契约（
locare operas in perpetuum, ne inutilis esset libertas）”这一原则，还不如说是两者所依据的事实的不同。关于这一点，参见：T. Repgen著：《Vertragstreue und Erfüllungszwang in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft》，Paderborn—Münichen—Wien—Zürich，1994年，第52、53页。
[21] 参见A. Brinz著：《Begriff der Obligation》，载于《Kritische Blätter civilistichen Inhalts》，第三卷，Erlangen，1853年，第3－11页。
[22] 关于Puchta关于债的定义，参见R.V.Jhering著：《Scherz und Ernst in der Jurisprudenz》，Leipzig，1885年，第10及261页。
[23] 在本文第二部分已经提及过是否要在民法典中对债下一个定义，早在所谓的“Dresda草案”中对此就有所讨论。
[24] 关于罗马法对于债的定义，最新的著作有：G. Scherillo著：《Le definizioni romane delle obbligazioni》，载于《Studi Grosso》，第4卷，第95页及后；Lantella著：《Note semantiche》，第165页；C.A. Cannata著：《le definizioni romane dell’Obligatio, Premesse per uno studio della nozione di obbligazione》，载于《Studi in memoria di G. D’Amelio》，第一卷，米兰，1978年，第131页及后。
[25] 虽然在“给付与制裁”之间的失衡并不必然地导致否认两者之间的联系。参见：G. Pugliese著：《actio e diritto subiettivo》，米兰，1939，第208－209页；P. Rescigno著：《Obbligazioni》，载于《法学大百科》第24卷，1979年，第133页及后，特别是第142页。
[26] 参见G. Falcone著：《Obligatio est iuris vinculum》，都灵，2004年，第99页及后。
[27] 参见：E. Betti著：《Teoria generale delle obbligazioni》第二卷《 Struttura dei rapporti di obbligazione》，米兰，1953年，第 59-60页；另参见：Talamanca著：《Obbligazioni》，第20-21页。
[28] 参见Lantella著：《Note semantiche》，第180页。
[29] 参见Talamanca：《Obbligazioni》，第8－11页；M. Kaser、R. Knütel著：《Römisches Privatrecht》, München，2005年，第18页。
[30] A. M. Hespanha在《Panorama histórico da cultura juridica europeia》一书中提出了不同的观点，我认为这位法学家持这一观点的原因在于高估了罗马法理论在早期罗马法中债的问题中的影响。无论如何，如果按照他的论据，所表明的不是现代法与罗马法之间的脱节，而是早期罗马法与古典法时期在债的定义这个问题上的脱节。古典法时期的“债”，无论是在结构上还是在功能上，都得以延续下来了。
[31] 参见C. A.Cannata著：《Obbligazioni nel diritto romano, medievale e moderno》，载于《Digesto》，都灵，1995年，第408页及后。
[32] 参见 E. Betti著：《La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi》，米兰，1955年（重印了1919年版本），第55页。其他参见L. Mitteis著：《Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians》第一卷，Leipzig，1908年，第74页。
[33] 参见：F. Gallo著：《Bona fides e ius gentium》，载于《Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemponanea》暨《Burdese致敬国际研讨会文集》第二卷，Padova，2003年，第115页及后，特别是第137页及后。
[34] 参见：F. Gallo著：《contratto e atto secondo La beone: una dottrina da riconsiderare》，载于《Roma e America. Diritto romano comune》第7卷，第17页及后，特别是第44页及后。
[35] 参见挫作：《Bona Fides tra storia e sistema》，都灵，2004年，第26页及后。
[36] 参见G. B.Ferri著：《Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico》，米兰，1966年，第225页及后。
[37] 即前文论述过的要么从债务人角度、要么从债权人角度来建构“债”这一概念。译者注。
[38] 参见Grosso著：《i problemi dei diritti reali》，第222页。关于这一点，可参见 Rescigno著：《obbligazioni》，第192－193页。
[39] 参见D. Nörr著，《Die “Fiedes” im römischen Völkerrecht》，Heidelberg, 1991, 第44页。
[40] 参见：F. Gallo著：《Bona fides e ius gentium》，载于《Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemponanea》暨《Burdese致敬国际研讨会文集》第二卷，Padova，2003年，第115页及后特别是第146页及后；R. Fiori著：《Ea res agatur. I due modelli del processo formulare repubblicano》，米兰，2003年，第221－222页。
[41] 参见Grosso著：《i problemi dei diritti reali》，第218页。
[42] 关于实质正义，参见优士丁尼的《学说汇纂》中对于正义（iustitia）（D.1,1,10 pr.）与法（ius）的定义。
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