一、中国法中的合同，诚实信用与法律

　　   中国与罗马法私法体系的“相遇”相对来说是近期的事；如果我们从清末（1911）开始的法典化立法活动为起始点计算，到现在还不到一个世纪，这在漫长的时间长河中只是微不足道的一部分。然而，如果我们关注一下“后毛泽东时代（Era Post-maoista）”中国合同法突飞猛进的发展，我们就会感觉到这一“相遇”所产生的成果是如此的丰富，可能并不仅仅是基于政治层面要求加快立法的效果。

　　  对计划经济体制进行改革开放在国内市场上所产生的积极经济效果，是建立在“合同的回归”这一基础之上的；并且在很短的时间内使得合同这一（交易）工具备受“宠爱”，减少了对此前几乎不可或缺的计划经济的依赖。罗马法系国家的法学家们对中国的经济合同法（1981年《经济合同法》）尤感兴趣，因为它在契约自由原则与意思自治原则或缺的情况下，赋予了合同生命力；甚至在计划经济的环境下，在缺少合同双方的自由磋商的情况下，双方协议的基础及产生的法律效果（首先是作为债的发生原因）能够实现一种特殊的实用性。

　　 在随后的那些法律中，如涉外经济合同法（1985），民法通则（1986）和1999年的合同法，以及在它们基础上所形成的合同惯例，都体现出一些与罗马法私法相似的特征，这些特征既表现在涉外法律关系中，也表现在国内法律关系中。这就为一个开放式的讨论话题增加了新的内容。在这一讨论中，对于自然法学家们所提出的合同这一概念的“危机”，人们充分肯定了各种不同合同模式的积极价值。这些不同的合同模式形成于罗马法系历史中，它们同时也带来了关于原因（causa）的要素、双务性（Synallagma）的要素以及关于作为法学经验集大成者——各有名合同——存在的意义等讨论。在这一背景下，中国的合同法及中国的法学家们在合同法领域的反思在上述体系中形成了一个新的“流派”，其特殊性与接触的时间点，都值得深入研究和思考。因为它所使用的表述被认为是“合同”，所以丰富了“合同”这一用语。（Schipani）

　　 比如说：在以制定法确定对各种不同类型的合同如何具体适用法律这一过程中，一个“一般化的抽象合同类型”从来没有替代或者“取消”过各种有名合同，即那些内容典型化了的、根据实际生活确定的有名合同。这些有名合同的典型内容也不再需要当事人的明确约定。就中国法而言，更有意思的是：对合同的构成要件，中国法的要求与罗马法私法所表现出来的最低要求并不一致。中国法对于违约的法律后果和合同责任（1981年经济合同法第12条第5款；1993年修改后的经济合同法第12条第5款，1985年涉外合同法第12条第8款，1993年合同法第12条第7款。）的列举也很有意思，并且在这方面继承了一项特殊的传统，即中国传统法中的以自愿调解为主要纠纷解决方式，排斥法律手段，留给当事人自我调整的空间很小。

……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第一卷109-110页 知识产权出版社 2007年版）

电子版编辑： 崔蔓玥