作者：

翟远见，男，中国政法大学比较法学研究院副教授。 

关华鹏，男，中国政法大学中意法与罗马法研究中心副研究员。

来源：

《云南社会科学》2021年第2期。

 

摘要：围绕《中华人民共和国物权法》第29条产生的遗赠发生债权效力还是物权效力的争论旷日持久。《中华人民共和国民法典》取消了对遗赠效力的明文规定，将该问题委诸学理。债权效力论错误地在遗赠效力与一般物权变动模式之间建立了直接关联，物权效力论则无法解释以种类物、未来物、他人物为标的的遗赠其效力如何等问题。为尊重遗赠人的意思自治，承认遗赠人可在遗嘱中自由决定遗赠发生债权还是物权效力，当为最优选择。债权性遗赠保证了遗赠标的的多样性与实现方式的灵活性，物权性遗赠则可令受遗赠人取得遗产更有保障。在受遗赠人为多人的场合，意定原则使得在受遗赠人内部建立更为精细的利益实现次序成为可能。当遗赠发生物权效力还是债权效力存有歧义时，意思表示的解释应以遗赠追求的目的为判。

关键词：遗赠；意思表示；债权效力；物权效力

遗赠制度起源于罗马法。优士丁尼《法学阶梯》迳以“死者遗留下的赠与”释之。意大利法学家彭梵得将罗马法中的遗赠定义为：死者意图据以使某人从遗产受益人那里得到好处的、单方面无偿给予的行为。考诸法史，遗赠之涵义虽在罗马法自身发展与后世继受过程中保持相对稳定，其法律效力却几经嬗变。

在罗马古典法时期，以具有对物效力的直接遗赠和具有对人效力的间接遗赠为核心，形成了四种要式遗赠类型，遗赠人得在遗嘱中以对应的特定辞令择一为之。后古典法时期，公元339年君士坦兹（Costanzo）以遗赠客体之不同，将遗赠仅区分为产生债权效力的遗赠和产生物权效力的遗赠。及至优士丁尼法时期，遗赠的特定辞令程式被全面废除，自此受遗赠人既可能提起对物之诉，也可能提起对人之诉。逮至近代各国继受罗马法遗赠制度时，多在债权效力与物权效力中择一而从，以专门条款明定遗赠之效力。由此分化两脉：在德、瑞、奥等国民法，遗赠发生债权效力，受遗赠人惟得向遗赠义务人（一般为继承人）请求给付遗赠物（德民第2174条，瑞民第562条，奥民第684条）；在法、日、韩等国民法，则发生物权效力，受遗赠人于遗赠生效时直接取得遗赠物之物权（法民第711条，日民第990条，韩民第1078条）。

在中国民法，遗赠效力则由原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第29条明确规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力。”然而，尽管这一条从文义上明显规定了物权效力，但不少学者仍基于“维护体系”之考虑，对该条文尽可能地作贴合债权效力的解释。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）做出重要改动，直接取消了对于遗赠效力的明文规定。可以预见，围绕遗赠效力的争论今后不但不会消弭，反而会更趋激烈。

一、债权效力论：形式主义物权变动之迷思

债权效力论的直接依据是中国的一般物权变动模式。中国在一般物权变动模式上采取形式主义立场，而遗赠是单方法律行为，遗赠导致的物权变动作为基于法律行为的物权变动，尚需履践形式要件（动产交付，不动产登记），故遗赠仅具有债权效力。且在比较法上，同样奉行形式主义物权变动模式的国家或地区，亦皆以遗赠发生债权效力。

在如何处理因遗赠而生的物权变动问题上，已有学者正确地指出，需要考虑的不仅是本国物权变动立法的一般原则，同时还有因遗赠而生的物权变动与因继承而生的物权变动的体系关系。亦即，债权效力论者必须回答：遗嘱继承和遗赠同为作为遗嘱内容的单方法律行为，为何遗赠导致的物权变动须遵循一般物权变动模式，而遗嘱继承导致的物权变动却无须遵循一般物权变动模式，自遗嘱人死亡时直接发生物权效力？

对于遗嘱继承效力这一掣肘问题，债权效力论似有两种学说应对。一说迳以遗嘱继承导致的物权变动为非基于法律行为的物权变动，故无须遵循适用于法律行为的一般物权变动模式。一说虽然承认遗嘱继承与遗赠导致的物权变动皆为基于法律行为的物权变动，但认为遗嘱继承有充分的法政策理由被例外对待，而遗赠并不具备这些法政策理由，故仍应受一般物权变动模式之约束。然而，二说皆不能成立。

（一）遗嘱继承与遗赠所生物权变动皆为基于法律行为之物权变动

在认为遗嘱继承所生物权变动为非基于法律行为的物权变动的观点中，尹田教授的论述颇具代表性：“从实质上看，遗嘱继承关系并未单纯基于遗嘱行为而发生，而是基于遗嘱行为与遗嘱人死亡之事件的结合（法律事实构成），也可以说，在遗嘱继承的情形，导致遗产物权发生转移的根本原因是被继承人死亡之事实，而遗嘱行为的效果，不过是限制了遗产的分配（决定了承受遗产物权的主体）。”按此观点，死亡事实在遗嘱继承关系中的地位是决定性的，而遗嘱人的意思表示意义有限，只是限定承受遗产物权的主体，遗嘱继承人只能在法定继承人中指定，本质上只是调整各法定继承人的份额与顺位而已，故遗嘱继承所生之物权变动以死亡事件为根本原因，应是非基于法律行为之物权变动。至于在遗赠中，遗嘱人意思表示的地位显然更高，因为遗赠不像遗嘱继承那样实际上只是在法定继承人的框架内做“选择题”，遗嘱人可以指定法定继承人范围以外的任何人为受遗赠人，亦可以具体的特定物而非抽象之份额为遗赠，故而是真正自由、完全能动地决定遗赠法律关系的主体与内容，从无到有地创设该种法律关系，此时遗嘱人之意思表示的意义超过死亡这一法律事实，遗赠导致的物权变动属于基于法律行为之物权变动。

该观点似乎还得到了实证法的支持，如原《物权法》在体系上就将继承与遗赠所生物权变动与法院判决、征收、建造等原因所生物权变动并列规定于一节中。在债权论者看来，这对遗赠而言确有不妥，但对遗嘱继承是理固宜然。《民法典》第230条维持了此种体系定位，在移除遗赠效力规定的同时，继承效力的规定一仍其旧。

尹田教授的观点或产生于对遗嘱继承本质的误解。在遗嘱继承与法定继承的关系上，史尚宽先生富于洞见地总结道：“死者常欲以其遗产传于其最亲近之人，故被继承人有遗嘱之自由。无遗嘱时，立法者亦应基于此自然之爱情，推测死者之意思，以定法定继承之归属（Grotius，Pufendorf为此之代表）。”法定继承制度之产生，本身依据的就是立法者基于人性的一般规律而对当事人意思所作的“推定”，故直接体现遗嘱人意思自治的遗嘱继承相对于法定继承，不仅在适用上优先，而且在价值上也处于优位。在这一意义上，可以将法定继承理解为遗嘱继承之补充，而决不可本末倒置，错误地将遗嘱继承作为对法定继承的“限定”与“调整”。所以，以遗嘱指定继承人的意思表示，同样是充分自决而能动的，意思表示在遗嘱继承中所起的作用与其在遗赠中所起的作用完全相同，遗嘱继承与遗赠所生之物权变动均是基于法律行为的物权变动。因此，将遗嘱继承和遗赠作为“遗产的意定移转”并列讨论，才是准确把握了制度本质的体现。

至于所谓的实证法依据亦不成立。无论是之前的《物权法》还是现在的《民法典》，虽然将继承所产生的物权变动与法律文书、征收决定、事实行为所产生的物权变动并列于一节，但节名只是“其他规定”，而未明言一定是“非基于法律行为之物权变动”。换言之，遗嘱继承所产生的物权变动也是基于法律行为而产生的物权变动，只不过立法者缘于法政策考量而将其例外地置于“其他规定”中而已。有学者迳以“非基于法律行为的物权变动”讨论《物权法》中“其他规定”部分的全部法条，似乎并不十分严谨。

（二）遗嘱继承效力上的法政策考量亦均可适用于遗赠

对于在奉行形式主义物权变动模式的中国，遗嘱继承所生之物权变动作为基于法律行为的物权变动，为何无须履践交付或登记的形式要件问题，已有不少学者给出法政策上的理由。理由大致有两种：其一，遗嘱继承无须进行物权公示亦能达到公示效果，“因为继承人是与被继承人具有一定亲属关系之人，第三人通常会知晓双方之间的这种关系”。其二，避免出现无主财产阶段。“为了防止被继承人死亡之后，继承财产成为无主财产，必须立即承认遗嘱继承的效果，使财产的权利归属状态不间断。”但这两种法政策理由并非遗嘱继承独有，它们同样适用于遗赠所生的物权变动。分别论证如下：

1.无须公示说

遗嘱继承人可在全体法定继承人范围内指定，且可为复数，故他人事实上并不能具体辨识某一遗产究竟为何人所继承。并且，物权公示原则的规范目的主要在于保护身处特定物权交易中的第三人，对于一般债权人来说，交易中的信赖是建立在债务人信用和清偿能力之上的，与特定物的物权外观并无必然联系，若欲避免风险，自应设立担保物权；至于确实身处特定物权交易中的第三人，由于事关重大，且鉴于前述的具体遗产之所有人的不确定性，免不了还是要通过查看遗嘱来确认。遗赠中受遗赠人的范围虽然比遗嘱继承人广，与遗嘱人之关系或许更难识别，但通过查看遗嘱也终能得到确认。那种认为遗赠所生的物权变动可识别性不如遗嘱继承，从而主张两者效力差异的观点，恐怕并不能成立。

2.避免无主阶段说

物权移转时，应尽量避免某一阶段财产处于无主状态。被继承人死亡导致财产权利的原归属点消失，这就要求必须为财产找到时间上紧密衔接的新的权利归属点，以遗嘱继承直接发生物权变动的效力，便是出于此种考虑。只是，同样作为遗嘱人意定的新的权利归属点，受遗赠人理当获得与继承人一样的对待，因为在特定物遗赠场合，遗嘱人常欲使遗赠直接发生物权效力，随遗嘱人之死亡而直接归属受遗赠人。

区别对待的弊端，在一些特定情形中显得尤为突出。如在德国，公库或国库依德民第1936条在被继承人无其他继承人时行使法定继承权，在被继承人以遗嘱设定了遗赠的情况下便会出现一怪象：明明有受遗赠人作为特定财产的意定承受人，遗产却仍被公库或国库以“避免产生无主财产”的“秩序功能”为理由全部先行继承，再由公库或国库作为遗赠义务人（德民称为“受加重负担之人”）对受遗赠人履行遗赠。此等“秩序功能”，既乖违法理，又带来实践中不必要的繁琐。德民此种不合理之处，由于其已明文规定了遗赠一般产生债权效力，确实难以得到体系上圆满的解决。中国《民法典》既已悬置遗赠之效力，且规定了只有在死者既无继承人又无受遗赠人的情况下才由国家继承其遗产，自不必重蹈德国法的覆辙。

（三）遗赠所生物权变动不必一律遵循一般物权变动模式的法理证成

由于债权效力论下遗赠和遗嘱继承的效力差异得不到合理解释，债权论者以遗赠所生物权变动必须遵循中国形式主义一般物权变动模式的主张已不能成立。此仅为驳论，就正面立论言之，对于“遗赠效力当由遗赠人自由决定，而不应一律以本国一般物权变动模式为准据”的命题，尚宜有一系统的法理证成。

法理上，形式主义的物权变动模式以分离原则为背景。在分离原则的立场下，债权论者无疑是认为遗赠人在遗嘱中所作的遗赠意思表示为负担行为，继承人与受遗赠人尚须通过处分行为以实现物权变动。而形式主义物权变动模式的规范目的，则在于保障私法主体的意志自决，因为“在负担行为中，当事人可以承担无数的义务，即使他不可能真正履行所有这些义务。但在此过程中，义务人的自由得到了尊重，权利人利益的满足则依赖于义务人对其允诺的选择”。由于终意处分的特殊性，已死的遗赠人并无机会抉择是否履行其负担，形式主义一般物权变动模式之规范目的在此情况下已因保护对象之不复存在而失去意义。或谓，遗赠人虽死，但其继承人尚可在形式主义一般物权变动模式下保留这一选择的机会。然而问题在于，遗赠人并不一定希望继承人拥有这一选择自由。让继承人能够视具体情况做出有利于自身的抉择，固然符合很多遗赠人的愿望；但或许一部分遗赠人忧心的恰恰是遗赠物被“不肖子孙”在握有所有权的状态下恣意处分，从而损害受遗赠人的利益。在后一情形下，形式主义一般物权变动模式就不仅失去了其维护当事人意志自决的功能，甚至直接站到了当事人意志的对立面。有鉴于此，理应将遗赠究竟发挥债权效力还是物权效力的决定权交还给遗赠人：对于遗赠人本就欲使遗赠发生债权效力的，固适用我国形式主义一般物权变动模式，俟登记或交付之完成始发生物权变动效果；对于遗赠人欲使遗赠直接发生物权效力的，则当使之作为意思主义的例外，自遗赠人死亡时直接发生物权变动效果。

综上所述，认为遗赠应遵循中国形式主义物权变动模式的观点，没有认识到形式主义的规范目的在遗赠法律关系中已无意义，一些情况下反而会产生妨害遗赠人意思自治的负面效果。因此，以遗赠一般仅具有债权效力的德国模式，我国民法并没有步趋之必要。

二、物权效力论：制度功能上的残缺

由于表面上受到原《物权法》第29条文义的直接支持，物权效力论者在解释论上的证成义务看起来较轻，故专门的论述较少，至多是被动地在债权效力论的诘难面前做出若干零散的辩护。稍有影响力的论证还要追溯到《物权法》的立法阶段。其时，在部分物权法草案学者建议稿中，有学者迳以“公认的法理”为依据，论证以遗赠直接发生且仅发生物权效力的正当性。但正如批评者指出的，其所引之立法例涵括继承、征收、法院判决、强制执行等种种直接引起物权变动的原因，却独独未涉及遗赠，所谓“公认的法理”，稍显牵强。可以说，遗赠物权效力论的理论建构一直处于未竣工状态。

而时至今日，随着《民法典》第230条取消原《物权法》第29条对遗赠之物权效力的明确规定，物权效力论本已羸弱不堪的解释论基础更是被釜底抽薪，面临全面瓦解的困境。在此情况下，如同对债权效力论那样详细地对物权效力论进行解释论上检讨，既无必要，也缺标靶。对于物权效力论，更需要关注的是其功能层面的缺陷。物权效力论的根本主张，即遗赠物自遗赠人死亡时起自动转移给受遗赠人，除了在以特定物及已被特定化的种类物为标的的遗赠中可能得到贯彻，在几乎其他所有的情形下，事实上都无法实现。种类遗赠以及选择遗赠，概莫能外。

（一）种类物遗赠和选择遗赠

在种类物遗赠，遗赠人仅以种类指定遗赠物。不同于特定物遗赠中，遗赠标的物可依物权性遗赠之机理自遗赠人死亡时起即脱离遗产，归属于受遗赠人，由于种类物遗赠的标的物在遗赠人死亡时尚未特定，而无从发生直接的物权移转效果。“如甲在遗嘱中对其所有的两辆同型号自行车进行以下处置：一辆遗赠于乙，另一辆则由丙继承。当甲死亡时，由于这两辆自行车尚未特定化而无法发生物权变动，乙必须等遗赠自行车被特定化并向其交付时，才能取得所有权。”在金钱遗赠中，除非是已被特定化的金钱，否则该金钱遗赠只能是作为继承人对受遗赠人的金钱债务而存在，不能发生物权效力，其理亦同。

此外，罗马法与德国法都明文规定了一种“选择遗赠”，即遗赠人授权受遗赠人在某类遗产中可以选择其一以取得。此种选择不限于种类物，在非种类物中亦可进行，如许多名画中的一幅，几幢房屋中的一幢。在选择遗赠中，“一定要经过选择之后，遗赠标的物才能够确定，遗赠标的物的所有权才能够移转”。对标的物的选择权虽然一般握于受遗赠人之手，但在遗赠人死亡至受遗赠人做出选择的这段期间内，各选项物只可能是归属于继承人而非受遗赠人，否则受遗赠人之选择将同时构成对其他选项物之抛弃，从而产生无主物，此显非立法者之意图。故选择遗赠本质应是一种选择之债，亦无法自遗赠人死亡时起发生物权移转效力。

（二）受遗赠人为共有人的观点或有不妥

有一种观点认为，“由于在遗产分割前，继承人与受遗赠人的遗产份额都是不确定的，因此，在遗产分割前，可以将受遗赠人与继承人作为共有人，使受遗赠人与继承人对遗产形成一种基于特殊的‘共同关系’的共同共有状态”。如果将受遗赠人纳入遗产分割前的共同共有人范围，则对于种类物遗赠和选择遗赠，可在遗产分割的过程中实现特定或者确定，在遗产分割效力的溯及主义观点下，遗赠人自可在分割完毕时溯及地自遗赠人死亡时起获得遗赠物物权——如此似乎可以解决物权效力论名实不符的问题。

然而，此种观点在法理和情理上恐怕都经不起推敲。法理上，承认种类物遗赠或者选择遗赠的受遗赠人为遗产共同共有人，则会导致在遗产分割前的遗产债务清偿阶段，未被特定化或者选择的遗赠物被全部或部分地用于遗产债务之清偿，受遗赠人之权利因此受损，至少被限制了选择空间。在债权性遗赠中，对于遗赠物已被继承人用于清偿其他优先遗产债务之情形，受遗赠人尚能依债权之机理，向继承人主张金钱清偿；在物权性遗赠，由于标的物尚未被特定化或者选择即已易手，受遗赠人则难以通过任何一种物上请求权得到救济。另外，受遗赠人作为遗产共有人，是否承担遗产债务之清偿义务？若是，则与受遗赠人仅承受财产利益的法理相违；若否，岂有一部分共同共有人同时承受遗产上的权利义务，一部分共同共有人仅承受其上利益之理？情理上，“将受遗赠人确定为共有人逻辑上还会导出外人（受遗赠人）也有权以遗产共有人的身份参与到遗产事务的管理过程中来，而这显然与中国民众在实践中所采取的习惯做法是不符的，甚至会导致一些不必要的纠纷”。并且，受遗赠人作为外人，由于不了解情况，或可能因为没有及时申请遗产清单利益，导致承担债务，此亦有失公允。

此背景下，如果强为保持物权效力论之自洽，而直接禁绝种类物遗赠和选择遗赠，则又无异于削足适履、因噎废食。《民法典》第1133条第3款明确规定：“自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。”个人财产显然既包括特定物，也包括种类物。在功能角度，禁绝种类物遗赠和选择遗赠，亦将使得遗赠的制度功能大打折扣。

所以，特定物遗赠的效力与种类物遗赠和选择遗赠的效力要区别对待的需求，无疑也在呼唤意定原则的出场。

三、意定原则对法定模式之超越

今所主张之遗赠效力意定原则，是在我国实证法上遗赠效力被《民法典》悬置的背景下，以综采法定的债权性遗赠与物权性遗赠制度之优长，并得摈除其各自流弊为目标的一种理论方案。该方案的要旨可以一言蔽之：遗赠人得于遗嘱中借由意思表示，自由决定遗赠发生物权抑或债权效力。

（一）意定原则何以可能

欲立基于当前的我国实证法体系建立遗赠效力意定原则，学理上须作两个步骤的努力：第一步，摆脱近代以来的遗赠效力法定模式之统治；第二步，实现罗马法原则与当代民法制度的对接。

事实上，在中国学者现有论述中，遗赠效力的意定原则隐然已存预流：“受遗赠人所行使权利的性质，便成为判断遗赠行为属于负担行为抑或处分行为的关键，因为，该权利若为遗赠物之所有权，即意味着，遗赠直接导致遗赠物所有权变更，属于处分行为。”反言之，遗赠行为属于负担行为抑或处分行为，决定了受遗赠人所行使权利的性质。而一种法律行为属于负担行为还是处分行为，无疑取决于当事人自治意思的样态。于是，无论提出者是否有清晰的自觉，这种思考进路在关键的意义上已构成了对法定原则的反叛：受遗赠人因遗赠享有何种请求权，其最终依据不是立法者基于法政策的独断意旨，而是遗赠人本人的自由意志。

前文已证明，法定的债权效力论在我国民法并非体系上之必然要求，从债权论者的论据中恰可导出物权效力的遗赠亦被容认之结论。而我国一直奉行的法定的物权效力论有导致制度功能残缺之弊，无力解释种类物遗赠、选择遗赠的效力等问题。《民法典》对遗赠效力的悬置，更是使得摆脱遗赠效力法定模式窠臼成为可能。

在实体权利与诉权不分的罗马法时代，按《盖尤斯法学阶梯》，对于直接遗赠的标的物，受遗赠人可以直接通过原物返还之诉提出请求，对于间接遗赠则可以通过对继承人的基于遗嘱之诉提出请求。在德国，温德沙伊德于1856年在其《当代法观点下的罗马私法之诉权论》中将诉分离为了请求权和诉权，随后颁布的《德国民法典》以第2174条专门赋予了其债权性遗赠以请求权基础。

中国欲建立遗赠效力意定原则，同样要首先解决请求权基础的问题。其中，遗赠人进行物权性遗赠的，遗赠物的所有权自遗赠人死亡时起即转移与受遗赠人，受遗赠人欲取得遗赠物之占有，其请求权是所有权人的原物返还请求权，该请求权的规范基础是《民法典》的第235条。至于遗赠人进行债权性遗赠的，《民法典》没有为受遗赠人专门创设如德民上的遗赠请求权，有待今后的立法予以明确。

（二）意定原则的实质功能

意定原则必须在对民众生活实践中多样化的实际需求的满足中完成功能证成。意定原则的功能，在于当事人通过结合自身追求之效果，自主决定遗赠效力，即在两种遗赠中选择能够实现自己愿望的类型。

1.债权性遗赠之特有功能

债权性遗赠相对于物权性遗赠而独有的功能，至少有两种：其一，债权性遗赠下，遗赠人得以他人之物及未来物为遗赠；其二，债权性遗赠实现方式具有灵活性。

在早期罗马法遗赠效力由遗赠人自由决定的时期，多种多样的给付类型得以同存，其中就包括以他人之物为遗赠：可以被遗赠的不仅有遗赠人自己的物，还有继承人以至第三人的物。只要遗赠人不是错将他人之物认作自己之物，而是明知其物属于他人而作此遗赠，则遗赠义务人就有义务向所有权人索要或购买此物，以交付于受遗赠人。当所有权人不欲送出或以适当价格售出该特定物，则遗赠义务人对受遗赠人所欠的就是物的价值。作为限制，这只有在发生债权效力的间接遗赠中才是可能的。

《德国民法典》由于一般性地法定了遗赠的债权效力，也自然地继受了早期罗马法的这一良制。其第2169条前两款规定：“I继承开始时，遗赠之特定物不属于遗产者，其遗赠不生效力。但该特定物即使不属于遗产，仍须给与受遗赠人者，不在此限。II遗嘱人仅占有遗赠物者，于有疑义时，视为以占有为遗赠。但其占有对于受遗赠人无法律上之利益者，不在此限……”依该规定，遗赠之标的原则上须为遗赠人自己的财产，但遗赠人可以基于意思自治，偏离该原则另作规定，以他人之特定物进行遗赠。具体规则规定在第2170条中，内容与早期罗马法基本相同。

前民法典时代，中国虽无明文规定以他人之物为遗赠的效力，但拘于原《物权法》第29条的规定，在法理上似乎并无承认其效力的空间，否则将导出遗赠人能直接处分他人之物的结论。民法典时代，通过意定原则之建立，遗赠人始得通过设定债权性遗赠来实现以他人之物为遗赠，借此可实现两种主要功能。

第一，遗赠人意欲受遗赠人获得特定物，但预料自己在世之日已无机会获得此物以遗赠之，倘制度允许以他人之物为遗赠，则可以迳以此物为遗赠，而嘱令自己的继承人在将来取得此物的所有权以履行之。如此则遗赠人之心愿可得最入微的实现。或谓，在遗嘱中对遗嘱继承附义务亦可实现相同目标。其实不然。虽然根据《民法典》第1144条规定，遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。但是中国民法上的附义务遗嘱，其实质接近于德民第1940条上的遗嘱之负担，即“被继承人得以遗嘱使继承人或受遗赠人负担给付之义务，而不予他人请求该给付之权利”。在附义务遗嘱情形中，他人并不享有对该义务的履行请求权，故远不能取代以他人之物为遗赠的制度。

第二，以他人之物为遗赠的另一种可能，如德民第2169条第2款所呈现的，还可能是遗赠人占有他人之物，而以其占有为遗赠。按德国通说，在第2169条第2款下，只要所有权人无对该物立即行使返还请求权之迹象，该物之占有即可被认定满足第1939条中的“财产上之利益”定义，而得以成为遗赠之标的。如此，通过拓宽私法主体对其所支配利益的处分空间，广泛的占有上之利益得以实现灵活的流转，以促成物尽其用的资源优化配置。

另外，可以对未来物遗赠，亦是债权性遗赠的特有功能。在债权性遗赠，作为为遗赠义务人创设对受遗赠人给付义务的单方法律行为，其内容自可是对未来可能出现的物的给付。如“自我死后家中母牛明年所下牛犊给受遗赠人”。做出遗赠意思表示时，牛犊尚未产出，故该遗赠不可能是物权性遗赠，而是加重遗赠义务人负担的债权性遗赠。

债权性遗赠中，遗赠法律关系作为一种特殊的债权债务关系，应关注债法规范如何适用的问题。中国《民法典》没有设置债法总则，而以第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”按此，债权性遗赠法律关系中，遗赠之债虽仅由遗赠人之单方意思表示而形成，非属合同之债，但仍可适用《民法典》合同编中具有债法总则性质的一般性条款。

在遗赠义务人角度，由于其往往同时是遗赠人的继承人，在大多数情况下，依据人性一般规律，遗赠人不欲使之承担过于严苛的义务，而愿意在自己身故后，为继承人保留灵活处置遗赠物的空间，以应难测之变化。

在受遗赠人角度，债权性遗赠之优势则体现于救济渠道的便利性。在物权性遗赠中，无论遗赠物因继承人还是其他人原因发生损毁、灭失，受遗赠人唯可通过侵权损害赔偿请求权得到救济，但需满足侵权责任包括因果关系与过错在内的相对严格的举证责任要求。由于遗赠人死后，遗赠物的实际占有人往往是继承人而非受遗赠人，举证责任之满足对受遗赠人而言变得尤为困难。而在债权性遗赠中，标的发生损毁、灭失的，由于债之关系的相对性，受遗赠人往往可通过主张债的不履行责任得到救济。

2.物权性遗赠之特有功能

物权性遗赠相对于债权性遗赠而独有的功能，至少亦有两种：其一，物权性遗赠下，遗赠物所生之孳息得自遗赠人死亡时起即可归属于受遗赠人；其二，物权性遗赠可以防止继承人违背遗赠人意愿另行处分遗赠物，在遗嘱内容为第三人所知的情况下，亦可阻却善意取得。

遗赠中时常涉及孳息归属问题，其中既有天然孳息的归属问题，亦有法定孳息的归属问题。关于孳息的归属，《民法典》第321条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”依此规定，在无用益物权的情况下，一般皆由所有权人取得孳息，于是，在遗赠中，遗赠物之所有权自何时发生移转，将直接决定遗赠物孳息的分配。《阿根廷民法典》第3766条就直接在遗赠的条款中明确规定了物权性遗赠的孳息取得时点问题：“特定物的受遗赠人，自被继承人死亡时起成为所有权人，且受遗赠人可将该接受遗赠的权利传给其继承人：遗赠物的孳息归属于他，物的灭失、损坏或增值也由他承受。该规定亦适用于附有确定期限与解除条件的遗赠。”

某些情况下，遗赠人希望遗赠物所有权自死亡时即转移至受遗赠人，正是为了让遗赠物之孳息尽早开始归属于受遗赠人。若法律仅允许遗赠发生债权效力，则即使遗赠义务人忠实履行了遗赠物之交付或登记义务，从遗赠人死亡到交付或登记，这段时间内遗赠物所生孳息仍然无法如遗赠人所愿归属于受遗赠人。尤其是对于一些生物性的天然孳息而言，常常与原物一道归属受遗赠人才可以充分实现其经济价值。

这一问题已受到一些国家立法的关注，而专为之做出例外规定。对于债权性遗赠，有规定自遗赠生效时起即令遗赠物所生孳息归属于受遗赠人的（如德民第2184条第1款），也有规定自提起诉讼请求与允诺交付之日起令孳息归属于受遗赠人的（如意民第669条第2款）。史尚宽先生认为，这些规定在孳息归属问题上之所以非依原物主义，主要考虑在于“尊重遗赠人之意思及防止取得时期之过迟，推定遗赠人有使受遗赠人自得请求履行之时如同取得标的物享受同一利益之意思”。只是，此种方案恐又有矫枉过正之嫌：在很多孳息与原物不存在功能上的一体关联的情形，如以正在出租的不动产为债权性遗赠，以遗赠人死亡后、遗赠履行前收取的房租仍归继承人所有，又未必违反遗赠人的意愿。应认识到，遗赠人进行遗赠的各种可能动机纷繁复杂，而动机的考问在民法中几乎是一项“禁忌”，任何对遗赠人意思的独断推定都有不当限制意思自治之虞。

由此观之，意定原则实为唯一一种“无副作用”的妥善解决方案。通过实施物权性遗赠，遗赠物之原物与孳息可以自遗赠人死亡时起一体归属受遗赠人，从而得以避免一些情形中原物与孳息分属不同权利人而导致的总体经济价值受损问题。当然，遗赠人亦有实施债权性遗赠之自由。这同时体现了对遗赠人意思自治与孳息归属之原物主义当然法理的尊重。

相应地，作为物权性遗赠之后果，标的物毁损灭失的风险也转由受遗赠人而非继承人承担。由于依我国实证法的规定，条件成就或者期限到来并不产生溯及既往的效力，因此，除非遗嘱人做出相反的意思表示，否则若遗赠附有生效条件或者生效期限，孳息自条件成就或者期限到来时由受遗赠人收取；若遗赠附有解除条件或者解除期限，受遗赠人仅须向继承人返还条件成就或者期限到来后收取的孳息。

如前所述，基于对继承人利益的照顾，遗赠人可以通过债权性遗赠为继承人保留灵活处分遗赠标的物的空间。遗赠人此种考虑固为实践中最常见者，但另一种截然相反的考虑也并不罕见。如果遗赠人必欲使受遗赠人取得遗赠物，继承人对遗赠物的另行处分，反倒成了遗赠人所要防止发生的事情。此种情形下，遗赠人恰恰需要通过物权性遗赠来保证遗赠物之所有权自死亡时即转移给受遗赠人，不给继承人的另行处分留下“可乘之机”。

遗嘱人以所有权遗赠的，遗嘱人死亡时受遗赠人直接取得该所有权，至于遗赠的是动产所有权还是不动产所有权，则在所不问。惟遗赠的标的为不动产所有权时，受遗赠人可以凭借遗嘱，向登记机构申请登记为所有人。该登记旨在公示已经发生的不动产物权变动。易言之，在办理登记之前，受遗赠人业已取得不动产所有权，只是“准用”《民法典》第232条之规定，若未依照法律办理登记，其处分行为不发生物权效力。

在所有权遭受侵害或者有遭受侵害之虞时，物权性遗赠的受遗赠人即使尚未占有动产或者尚未将不动产登记在自己的名下，也可以主张绝对权请求权以资救济。例如，对于包括继承人在内的一切无权占有遗赠标的物的主体，受遗赠人可以依据《民法典》第235条的规定，请求返还原物；对于妨害所有权或者可能妨害所有权的主体，受遗赠人可以依据《民法典》第236条的规定，请求排除妨碍或者消除危险。这些救济手段，债权性遗赠的受遗赠人在取得物权之前，皆不具有。

《民法典》第311条规定了将动产和不动产交易均包括在内的善意取得制度。在物权性遗赠中，遗赠物所有权虽自遗赠人死亡时起即转移给受遗赠人，但在动产，继承人往往因仍占有遗赠物而具备权利外观；在不动产，继承人也有可能在隐瞒遗嘱的情况下，迳以法定继承为名将不动产登记到自己名下而同样具备权利外观。如此，物权性遗赠虽可以杜绝继承人有权处分导致的第三人继受取得，但依然无法阻却第三人善意取得。这一问题当事人可通过公开遗嘱得以解决。因为，在动产交易情形，只要第三人获悉了该物权性遗赠的遗嘱内容，即当了解交易标的物的所有权人为受遗赠人而非该继承人，此种认识足以阻却善意。在不动产交易情形，若遗赠人在遗嘱中明确表示不动产在死后直接归属于受遗赠人，无须经由继承人“过渡”，当第三人了解遗嘱内容时，便应知道登记簿上记载的权利主体是错误的，故亦得阻却善意。

3.多数受遗赠人情形中的特殊功能

意定原则除了对债权性遗赠和物权性遗赠各自的优势实现了兼收并蓄，使遗赠人可以“按需取用”之外，还可实现一种无论在单独的债权性遗赠中还是物权性遗赠中都无法实现的特殊功能。按照意定原则，在多数受遗赠人情形中，遗赠人可以同时利用债权性遗赠与物权性遗赠来对遗产进行安排，依其意愿建立一种精细的利益实现优先次序。

首先观察一对遗赠效力法定模式下的立法例。《奥地利普通民法典》第692条第1句规定：“如果遗产不足以清偿债务、支付其他应付费用，以及给付所有的遗赠，则受遗赠人应当承受遗赠的按比例扣减。”《瑞士民法典》第565条第1款亦规定：“继承人在交付遗赠后，又清偿其事前未知的遗产债务的，在可提出扣减遗赠的份额内，可以要求受遗赠人返还。”在奉行法定的遗赠债权效力的国家，遗产不足以清偿全部遗产债务的情况下，由于遗赠因其无偿性而在遗产债务中所处的最劣后地位，遗赠义务人须对遗赠份额进行扣减，在有多数受遗赠人的情形下，各受遗赠人则必须承受遗赠份额的按比例扣减。这一规则显得十分机械。兹举一例说明。甲临终前立下遗嘱：“取我清代花瓶两只遗赠与恩人乙，以酬谢早年救命之恩。另，家中有数缸大米，还完债务如有剩余，给村东头乞丐丙送去。”甲死后，其生前债权人丁向法定继承人主张遗产债权，而除去对乙、丙的遗赠份额，法定继承人所继承的遗产已不足以清偿甲的生前债务。在该例中，甲对恩人乙、乞丐丙皆有遗赠，但较之于乞丐丙，遗赠人甲显然更重视其恩人乙的利益实现，且明确含有在其他遗产不足以偿还生前债务时，首先以对丙的遗赠财产偿还的意思。质言之，甲显然不欲令其恩人乙和乞丐丙在同一顺位上按比例为其承担生前债务。但是按照法定模式，这一层既符合人之常情，又简单明了的自治意思，竟难以得到实现：在其他遗产不足以偿还生前债务时，对乙和丙的遗赠份额只能是按比例扣减。

而意定原则下，遗嘱人不仅可以在整体上选择遗赠发生债权效力抑或物权效力，而且在多数受遗赠人场合，还可以对不同的受遗赠人设置不同的效力。如在该例中，甲可以将对乙的遗赠设置为物权性遗赠，对丙的遗赠设置为债权性遗赠，如此便从实质上对乙、丙的利益实现做出了梯次化的安排。

这种方式，对于遗嘱人所有可能的财产承受人，在各自对遗产的保有优先度上，形成了物权性受遗赠人先于债权性受遗赠人、先于遗嘱继承人、先于法定继承人的四阶结构，较之于受遗赠人和遗嘱继承人先于法定继承人的二阶结构，明显更为精细。这种更精细的方式能够更入微地满足遗嘱人对多数受遗赠人差异对待的需求，更大限度地实现遗嘱人的意思自治。

（三）遗赠意思表示的解释规则

意定原则上开效用之发挥，最终仍要通过实践中对遗嘱的意思表示解释来实现。倘若不能准确识别遗赠人寓于生活语言中的真实意思，导致对遗嘱措辞提出过高的格式化要求，便会增加意定原则的贯彻难度。故有必要结合罗马法上经验，预先确立若干主要的遗赠意思表示解释规则。

罗马法上，发生物权效力的直接遗赠使用的程式是TitiohominemStichumdolego（“我向提丘斯给予和遗赠奴隶斯蒂库斯”），其中“给予”（dare）和“遗赠”（legare）两个动词的使用为其识别标志。两个动词并不要求同时使用，在遗嘱中仅需出现“我给予”或者“我遗赠”二者之一，即可认定为直接遗赠。此外，在实践中，人们采用与受遗赠人对话形式的“你取得”“你自己保留”或“你得到”等措辞，亦皆可认定为直接遗赠。

发生债权效力的间接遗赠使用的程式则是（“我的继承人应当向卢丘斯·提丘斯给予我的奴隶斯蒂库斯”）。负担遗赠义务的主体（继承人）和义务内容（给付行为）皆须于遗嘱中体现。

结合罗马法经验，可以得出的结论是，倘若遗嘱中指明了负担遗赠债务的主体，其遗赠为债权性遗赠无疑。而倘若遗嘱中明示迳以遗赠发生“所有权转移”效力，或有“即刻”“立即”等时间状语，则宜解释为物权性遗赠。惟未指明负担遗赠债务的主体、又未明示“所有权转移”效力或没有“立即”等时间状语之时，需要探求遗赠人之内心真意，结合遗赠目的进行判断。判断遗赠目的时可参考的因素包括但不限于：就遗赠人与受遗赠人之间关系而言，遗赠物之主要价值体现为经济价值还是精神价值；遗赠物原物与未来孳息之间是否存在功能上的不可分割性；多数受遗赠人之间是否存在易于推知的优先性梯次等。需特别注意者，囿于事物自身性质，对于选择遗赠、种类物遗赠、未来物遗赠、他人之物遗赠，纵使遗嘱中使用了物权性遗赠措辞，亦只能发生债权效力。

另有两种特殊情形，需要明确其中的意思表示解释规则。其一，遗赠人无继承人的情形。立遗嘱时无继承人的遗赠人，通常希望遗赠发生物权效力，由受遗赠人直接取得遗产。此时将遗赠解释为物权性遗赠，符合遗赠人的内心意图。如果遗赠人立遗嘱时有继承人，并明确表示希望遗赠发生债权效力，但后来所有的继承人都先于其死亡，这种情况下若仍将遗赠作为债权性遗赠，会产生确定何人为遗赠义务人的棘手问题。如果效仿德国以公权力机关作为遗赠义务人，只会徒增程序上的繁复和公权力机关的负担。结合《民法典》第1160条的规定，针对这种情况，不如径直将该遗赠转化为物权性遗赠，以获快刀斩乱麻之效。一言以蔽之，不论是遗赠人立遗嘱时无继承人，还是死亡时无继承人，遗赠均发生物权效力。

其二，以他人之物为遗赠的情形。若遗赠人误以他人之物为自己所有而做出遗赠，自属重大误解。依《民法典》第147条的规定，基于重大误解实施的法律行为，其效力原则上为可撤销。但是，此时需考虑遗赠作为死因行为的特殊性。若遗赠人至死不知自己非为所有人的事实，则永远不可能撤回遗嘱。遗赠人死亡后，更不可能在九泉之下行使撤销权。因此，误将他人财产作为标的物的遗赠，不论遗嘱中采取物权性遗赠还是债权性遗赠的措辞，皆属无效。若遗嘱或者其他证据表明，遗赠人知晓遗赠标的物为他人之物，则为了最大程度尊重遗赠人的意思和平衡当事人之间的利益，应认为遗赠发生债权效力。不过，倘做出遗赠时遗赠人不知遗赠标的物属于他人，而其死亡时恰已取得该物之所有权，自当令其生效，至于发生物权还是债权效力，应遗嘱体现的意思为判，因为遗赠人已是遗赠物所有权人，不再适用“以他人之物为遗赠仅能发生债权效力”的一般规则。在相反的情形中，遗赠人立遗嘱时对标的物享有所有权，而死亡时所有权已移转至他人，则不应理解为遗赠自动从以自己之物为遗赠转为以他人之物为遗赠，从而仍旧生效并发生债权效力，而应在遗赠人无特别表示时，直接认定无效。这是因为，遗赠人虽有遗赠意思表示在先，但若嗣后对标的物另行处分，根据《民法典》第1142条第2款的规定，应当视为其撤回了遗赠，故解释时不能通过转化遗赠性质以使遗赠生效。当然，若遗赠人有特别表示，如“无论我死时此物是否属于我的遗产，皆须使受遗赠人取得该物”，则遗赠发生债权效力。

四、结论

近代以来，各国民法在遗赠效力问题上之所以难以脱出法定模式的窠臼，原因实在于对潘德克顿以降围绕债物二分理论形成的物权变动体系已形成依赖，而未曾反思其规范目的是否确可适用于所有民事交往情形。近代法突出概念，本在于以概念描述生活。只是，当理论界以法律概念描述市民社会中复杂的自治样态力不从心时，却常反过来以概念剪裁、型塑生活，寄希望于借此限制民众对自己本该拥有的自由生活方式的想象力，而皈依自上而下建立起的概念天国。此不啻为一种“概念的专制”。在遗赠领域，罗马法从私法主体的交往需求出发，法学家们不厌其烦地对制度进行丰富、阐释和变革，以期从实质上为意思自治保留最大空间。这在今天仍是一种值得立法者和法学界踵效的态度，毕竟在所有的时代，体认并回应每一个微小意志的自决诉求，正是激励法律人不懈运思的真正理由。

《民法典》对遗赠效力的悬置，为意定原则之建立留下了余地。这或许是立法者无心插柳的结果，不过，无心插柳未必不能成荫。只要法条客观上没有排除遗赠人在遗赠效力上的自治空间，在这一问题上，以维护私法主体意思自治为鹄的解释论与立法论探索，就永远值得严肃对待。立法和学理上，确立遗赠效力的意定原则，有其必要性与可能性。在《民法典》“留白”的背景下，可以料见，未来配套的司法解释会成为必需。试代拟两条，以明定遗赠效力的意定原则及相应的意思表示解释规则：

受遗赠人因遗赠而取得请求遗赠义务人给付遗赠标的物的权利，但是遗嘱表明受遗赠人自遗赠生效时即取得遗赠标的物所有权的除外。遗赠人无继承人的，遗赠发生物权效力。

关于遗赠效力的意思表示存在歧义时，应当结合遗赠的目的进行解释。遗赠种类物、未来物或者他人之物的，遗赠发生债权效力。误将他人之物遗赠的，遗赠无效，但是遗赠人死亡时取得该物所有权的除外。