《民法典》侵权一般条款解释路径之辨
【作者与文章来源】
作者：李琳，中国政法大学法律硕士学院讲师。
文章来源：《中国政法大学学报》2022年第6期。
摘要： 侵权法上以“结果不法”为核心的权益区分保护模式只是19世纪特定社会经济条件下的产物。随着时代发展，“结果不法”权益区分模式底层逻辑的困境逐步体现，包括权利与利益难以区分、过多的法律续造引发体系矛盾、在侵权领域设立一个事先确定的规则造成不确定性等。造成这种困境的根本原因在于立法者试图垄断价值衡量的权力。我国应当采取“审查式”的事后保护模式作为侵权一般条款解释的路径，由法官根据权利和利益的性质，在构成要件的约束下，决定哪些利益可以在个案中得到保护。可以从两个方面保障“审查式”模式的确定性：第一，将构成要件作为权益区分保护的根本因素，细化其内涵，将法官的价值衡量过程外化和正当化，从而使其具备可证伪性；第二，利用我国法院统一司法适用的工具，通过法教义学对侵权一般条款适用的领域进行类型化，实现从“权益区分”到“不同类型权益的区分”转变。
关键词：侵权法；一般条款；结果不法；构成要件；类型化
目录
一、问题的提出
二、“结果不法”权益区分模式底层逻辑之困境
（一）权利与利益的不可分性
（二）“结果不法”权益区分模式的体系矛盾性
（三）“结果不法”权益区分模式的适用不确定性
三、“结果不法”权益区分模式困境之成因
（一）价值导向的时代流变
（二）价值衡量权力垄断
四、“结果不法”权益区分之外的“审查式”模式
（一）“审查式”保护模式的内涵
（二）“审查式”保护模式的滥觞
（三）“审查式”保护模式的发展
五、“审查式”保护模式的确定性保障
（一）确定性保障的方法
（二）价值衡量的理性化
1.损害
2.权益侵害与违法性
3.过错
（三）规范涵摄领域类型化
六、结语
一、问题的提出
如何以抽象的概括条款，而不是决疑论，来涵摄所有的侵权行为类型，是大陆法系各国普遍面临的问题。在《民法典》时代，立法文本已成定局的背景下，这个问题体现在《民法典》第1165条第1款应当如何解释之上。虽然学者为此倾注了洪流般的笔墨，但是似乎并没有形成通说。[1]
支持以德国为代表的“区分保护”模式的学者认为，不区分权利与利益而进行保护，确实能够最大限度地保护受害人，但是也会无限地扩展责任范围，不利于行为自由，难以给法官足够明确的指引和约束，造成法官自由裁量权过大。[2]因此，有学者借鉴了德国三个小条款为模板的解释路径，认为侵权责任一般条款的解释必须以权利和利益的区分保护作为理论前提，学说与司法解释可以在一般条款的基础上，发展出权利和利益的区分保护模式，[3]以此保护行为自由，避免损害赔偿无限扩大的问题。[4]
而反对德国模式的学者认为，德国模式本身不是最好的解释路径。[5]因为如果按照德国模式，可能造成侵权法保护范围过窄。德国法通过判例造法，塑造所谓交往安全义务、营业权、承认一般人格权等的方式填补了这个漏洞，使三个小条款逐步达到与大一般条款相当的保护程度，但是过程曲折，备受攻讦。[6]中国不应当再重蹈覆辙。
在批判了德国模式的问题之后，学者主要提出了两种构建一般条款的解释路径。第一种是对于德国模式进行部分修改，以克服其缺陷。有学者主张“只存在结果违法”“权利保护的形式主义标准”，并建立起一种依据规范对利益进行事先（Ex Ante）筛选的方法。[7]这样的方法忽略了法官的评价。对于很多没有明文规定的利益，必须由法官经过评价的程序才能决定是否保护，因而无法在评价之前确定是否保护。因此，这实际上还是没有解决如何进行价值衡量的问题。德国模式的核心不在于违法性要件的独立，而在于以“结果不法”来判断违法性，使得侵害绝对权等利益与侵害其他利益的责任适用不同的构成要件。放弃了此核心，等于放弃了德国模式。而如果没有扬弃此核心，则无法从根本上解决德国模式遇到的问题。
第二种是转而诉诸于动态体系论和欧洲私法统一运动的一些成果。[8]这样的讨论比较具有启发性。但是动态体系论自身也存在内在的缺陷。[9]放弃固定构成要件的方法，是否能够保证法律安定性和适合我国的国情还不得而知。[10]另外，这些讨论基本上都是浅尝辄止，并没有全面回答解释一般条款中最基本的问题，比如法益侵害具有什么样的地位、权益区分的意义是什么、违法性应当如何判断以及损害的地位是什么等问题，导致没法办找到一条清晰的实现路径。
德国“结果不法”的权益区分模式的产生有其历史原因，但是已经无法完全解释现代社会的全部法律现象。可以说此种模式只是在19世纪特定社会经济条件的产物。当条件改变后，其合理性值得怀疑。但是现实的问题是，如何找到一条不重蹈德国模式覆辙，又可以保证法律安定性的路径。因此本文拟对德国模式的底层逻辑进行反思，分析其遇到困境的原因。尝试以“结果不法”权益区分之外的“审查式”模式作为侵权一般条款的解释路径，同时针对“审查式”模式的缺陷，探究保证法律适用确定性的方法，最终为未来的侵权责任编司法解释提供参考。
二、“结果不法”权益区分模式底层逻辑之困境
（一）权利与利益的不可分性
德国式权益区分模式的技术前提，是要区分绝对权与包括相对权在内的其他利益。但是如何区分受保护的权利和利益一直是一个难题。原《侵权责任法》之所以采取权益不区分的模式，很大程度上是因为立法者认为无法区分权益。德国法上，由于四种生存法益和所有权是明确列举的，因此只要控制“其他权利”（Sonstiges Recht）的内涵，就可以将不予保护的利益排除在外。其他权利必须是与所有权类似的（Eigentumsähnliche）绝对权（Absolute Rechte），具有分配效能（Zu- weisungsfunktion）和排除效能（Ausschlussfunktion）。[11]。一般而言，债权被排除在外。[12]
这种方法似乎可以明确区分权益。但是，也有学者认为债权虽然不是绝对权，也应当是《德国民法典》第823条第1款的保护对象。[13]事实上，债权至少在特定情况下，应当受到第823条第一款的保护。[14]因此在侵权法上，绝对权和相对权没法作为区分保护的标准。同时，因为一般人格权和营业权虽然为学理广义“框架权”的名称，从性质上来看也难言为权利，而是利益。但其也是第823条第一款保护的对象。因此权利与利益也难以明确区分。
这里的问题出在了社会典型公开性这一特点之上。学者普遍认为作为受保护的权利，应该具有社会典型公开性，因此排除债权和其他利益。[15]但是，这里出现了抽象与具体的矛盾。社会典型公开性是通过权益类型而先验地（a Priori）确定，所以称之为“典型”，例如所有权。而利益在一般情况下不具有社会典型公开性，所以需要在有明确保护性法律或者行为人故意时才可以得到保护，以此保护行为自由。但是，这样的区分并不关心在个案中，行为人是否已经预见了受损的利益。例如，在电缆案中，行为人知道或应当知道电缆是专为受害人供电，但是过失损坏了电缆，造成受害人纯粹经济损失。[16]在这种情况下，虽然缺乏社会典型公开性，但是课以行为人损害赔偿义务并不会损害行为自由。因此以社会典型公开性来区分绝对权和相对权或者其他利益并不科学。
为了解决权益如何区分问题，有学者提出了形式主义划分标准，主张只有民事法律明文规定的权利才是民事权利。[17]在保护上法律明确规定的利益和民事权利处于同等位阶。[18]若是以这样的形式主义划分，则债权是民法规定的权利，那么应当受到保护。此论者承认债权是权利，可以受到第1165条第一款保护，但同时认为，需要行为人主观的故意要件。[19]然而第1165条第一款的要求只是过错，并没有要求故意。这相当于对法律进行了目的性限缩。但是除非承认存在漏洞，否则不能轻易使用目的性限缩的方法。事实上，这样的论证还是区分了绝对权和相对权，最后又绕回到了德国民法典第826条的逻辑。而原则上，如果行为人主观上是故意，则侵害利益也可以获得救济。如此，作为权利的债权和利益又回到了同样的保护水平之上。
欲从权利与利益的概念区分实现权益明显可辨性所发挥的价值平衡或责任限制功能，显然并不可靠。[20]因为有些权利具有利益的特性，比如人格权，有些利益也具有权利特性，比如商业秘密。而权利与利益的划分更多是一种法政策的考量，在法技术上缺乏一个比较清晰的区分方式。
（二）“结果不法”权益区分模式的体系矛盾性
随着时代变迁，“结果不法”权益区分模式已经无法适应社会经济的发展。德国法官在逼不得已的情况下，不得不在严格的束缚中，通过司法造法不断扩大侵权责任保护范围。但是这样的变革，受制于德国模式的僵硬，走得非常崎岖。例如创造性地解释出一般人格权和已设立的营业权，来填补立法者价值衡量的疏漏。事实上，德国法官利用这两个所谓的“权利”，本质上保护了非法定的利益，打破了立法者借鉴罪刑法定原则确立的封闭保护体系，从而将部分价值衡量的权力掌握在了自己的手中。但是这样应急的创举，必然引发一连串的问题。
这两个新型权利并不是立法者的创造，也不是法教义学的发展。[21]如何在法教义学上解释这两种权利，引发了学者激烈的争论。德国法官利用第823条第一款的“其他权利”为这两个权利提供容身之处，此种做法似乎符合既定的立法体系。但是德国学说普遍认为，“其他权利”应当是绝对权，否则，立法者所确立的权益区分的封闭体系就会被打破，而沦为法国式的“大的一般条款”。[22]而“一般人格权”和“营业权”完全不具备所有权的特征。对此德国学者只能用一个本质上是一般条款的“框架权”来解释。这样“向一般条款逃逸”的方法，也受到众多学者的批判。[23]同时，除了通过各种特别法规制不幸事故外，为有效解决特别法的不足或立法不及之弊，遂有通过法官造法形成“一般的交易安全义务”，以有效地解决部分不幸事故的损害赔偿问题。此种突破传统的“权利保护”的观察，而转向“行为规范”，使得三大基本侵权行为类型与《法国民法典》的一般概括条款的功能日渐趋近，[24]甚至可以说基本达成了一致。[25]
德国法官和学者之所以对这样的“方法论上的违法状态”习以为常，乃是为了达到个案正义的结果。但是只能采取违反方法论上各项原则的方式，完全不顾法律中明确和固定的表述，将立法者明确的意图置不顾。[26]最终将造成体系的矛盾和崩溃。
（三）“结果不法”权益区分模式的适用不确定性
据“规则与标准”的理论，规范制定得越清晰，给法官和行为人提供的指引越明确，法律的确定性越高。但是规则需要更多的成本，同时也会增加法律体系的复杂性。因为司法者或者行为人需要判断对于具体案件需要适用哪些规则。如此，法律体系的复杂性反过来会增加适用的难度，从而减弱法律的确定性。所以，并不是规范制定得越细致和清晰，法律的确定性越强。特别是在异质化程度高的情况下，过于明确的规则不但会增加社会成本，到一定程度后还会损害法律的确定性，从而超出了社会总体的收益。[27]因此，在一个合适的对象上建立清晰度合适的规范至关重要。这里需要遵守的基本原则是，被规定的行为或者争议发生频率越高，性质越单一，则制定规则的理由就越充分。[28]
在民法上，侵权行为虽然是一个整体的概念，但是其下包含了众多具体的行为类型。如果以侵害的对象划分，侵权行为包括侵犯权利和侵犯利益的行为。在19世纪末20世纪初，权利和利益的类型并不是很多。但是在经济社会科技高速发展的今天，“利益”成为了一个异质化程度极高的集合概念。而权利的边界也越来越模糊，如人格权与所有权几乎不具有同质性。因此，虽然侵权行为系高频发生的行为，但由于其所包含的行为的异质性，尤其是侵犯利益行为的高异质性，使得事先为权利和利益规定不同的构成要件缺乏合理性。
德国法官在处理利益损害时，得到的指引可归结为只有在有保护性法律具体规定或者行为人故意背俗情况下才得以获得救济。而面对具体侵害利益的情况，由于没有指引，同时也没有限制，多由法官自由裁量。例如侵害物的使用利益（Nutzungsbeeinträchtigungen），并不是传统意义上对所有权的侵犯。但是德国法官为了解决物的使用利益保护的问题，将其通过解释纳入了所有权的内涵之中。但是如何判断物的使用利益是否受到了侵害，法院并没有给出明确的判断标准。因此这样的解释是模糊的，也是危险的。例如在交通工具阻滞（Immobilisierung von Transportmitteln）类型的案件中，法院认为被困的船的所有权受到了损害，而其他专门为原告运货的驳船之上却不存在损害。[29]被切断了运河的港口之上也不存在所有权的损害。[30]以及隔壁失火，原告被迫撤离人员是对所有权的损害，而原告的车辆无法通行该区域则不是对所有权的损害。[31]这样的论证受到了学者的广泛的批评。[32]这些案件体现了法院的事后评价和价值的衡量，但是权益区分结构并没有给这种评价提供足够的指引和限制。为了填补这样的缺失，有学者提出了“商业化损害”（Kommerzial- isierungsschaden）理论，即以物的市场价值是否降低来判断是否损害了所有权。[33]然而这种法教义学的理论，在多大程度上可以指引和限制法官的自由裁量，却不得而知。因此有学者认为，严格限定的立法模式最终却会导致严重的不遵守法律的后果。[34]由于在具体个案中根本无法预见法庭何时依据具体事实构成要件，何时依据一般条款裁判，最终损害法律的安定性。[35]
三、“结果不法”权益区分模式困境之成因
（一）价值导向的时代流变
19世纪的社会主要有以下几个特征：社会风险较低、社会财富主要由不动产构成、侵害的客体主要以经济利益为限、民事责任具有惩罚性、“责任自负”、“天命”等观念盛行等。[36]在这样的时代基础上，虽然法国民法典没有强调法益侵害，但是其立法者认为可以被侵害的客体主要是所有权。[37]德国立法者延续了这样的思想，并且受到了刑法理论的深刻影响。德国刑法采取了三阶层的结构，以法益侵害作为判断行为违法性的标准。[38]德国民法典制定者认为，侵权责任的功能侧重点在于惩罚行为人的不法行为，德国民法典也采取了三阶层模式，[39]并将法益侵害直接引征违法性。[40]这样德国民法实际上将刑法上的罪刑法定原则贯彻到了民法领域。这样的立法理念，体现了保护行为自由的价值选择。[41]侵权责任制度体现了一定时期和地域的伦理道德等观念和社会经济等关系。[42]德国立法者做出这样的价值选择有其深刻的历史背景。德国民法典制定时，德国刚刚统一不久，社会经济发展落后，急需通过大力发展经济和工业来实现现代化。同时，随着实证法学的发展，自然法“勿害他人”的理念已经逐渐丧失了影响力。当时普遍的观念是“责任自负”（Casum Sentit Dominus）。因此，保护行为的自由便成为了首要的目标。[43]
可见，《德国民法典》的立法所基于的社会背景仍然是以自由竞争的资本主义社会，而没有更多地考虑到当时资本主义社会已经朝向高级阶段发展的现实，从而仍保持了近代民法的特点，而未过渡到真正的现代民法。[44]我国部分学者对此价值选择赞赏有加。[45]但是从历史发展的角度来看，这样的价值选择在当今是否仍属合理，值得怀疑。
随着社会经济的快速发展，到20世纪中叶，德国模式赖以存在的社会土壤发生了深刻变革，例如风险社会的出现和发展、财富形式多元化、交易市场的发展、惩罚观念的式微以及“天命观念”的退潮、福利国家、社会团结观念的兴起等。[46]因此，在矫正正义的要求之外，侵权法试图追求分配正义，其价值导向逐渐发生了变化。责任的社会化，以及民众对于安全（Soziale Sicherheit）的需要，使得侵权法的价值逐渐从保护行为人的自由，转向为填补受害人的损害。[47]同时，随着经济科技的发展，权利之外的利益逐渐丰富。这部分新兴利益不能一概地不予保护。可见，侵权法保护的利益呈扩张趋势。这是特定时代的历史特征引发的必然现象。即使在刑法领域，这样的趋势也很明显。刑法学者认为，法益是一定时期内人格生存和发展必须的利益，[48]是伴随历史的变化和经验认识的进步而发展的一个开放概念。[49]如果随着时代和社会变动，某项利益对于人格生存和发展而言具备了不可缺少的性质，那么这样的利益就有成为新的法益的可能性。[50]
侵权责任保护利益的扩张之势，几乎在大陆法系主要国家都有体现。例如，将对身体本身的侵害，而不仅仅是侵害引发的经济损失也视为可赔偿的损害；[51]或者是把一些纯粹经济损失体系化地列入保护范围之中，例如基于“商业化理论”和“目的落空理论”的损失；[52]甚至是把纯粹生态损害也列入到保护的利益之中。[53]法国模式可以很好地回应这样趋势。法官可以通过对可赔偿损害等构成要件的柔性解释来保护新型利益，如新型人格利益、一部分纯粹经济损失，包括机会丧失（Perte d’une chance）和反射损失（Préjudice par ricochet）等。[54]相较之下，德国的情况则更为棘手一些。德国民法典的侵权责任制度已经越来越脱离社会的需要。这集中体现在两个方面，即对人格利益保护的不足和对企业经营利益的概括性保护的缺失。因为立法者设定了原则上排除利益的规则，从而独享了价值衡量权力。法官在面对新型利益时，虽有保护之心，却又往往显得无能为力。若进行法律续造，则最终极易陷入体系违反的困境。
（二）价值衡量权力垄断
法律规则有两种最主要的生成方式：以行为发生作为时间点，在行为发生之前，事先（Ex Ante）适用的、具体的行为规范，称为之规则（Rule），而抽象的、事后（Ex Post）适用的评价规范，称之标准（Standard）。[55]规则能够带来比较强的确定性，但是规则制定的过程比较复杂，需要付出比较高的成本。规则的极致就是决疑论，即为个案立法。标准的立法成本比较低，但是确定性也比较低，只有在行为后才能判断此行为是否符合要求。标准的极致就是一般条款。“规则与标准”的理论背后，蕴含着价值衡量权的问题。明确的规则体现了立法者对价值的衡量；相比之下，采用标准，则表明适用者对价值的衡量。“规则与标准”的理论表明，在异质化和多样化的领域内，更加适合建立标准，而不是规则。[56]
“规则与标准”的理论同样适用于侵权责任的构成。在中世纪以前，侵权责任的规范主要以决疑论的形式体现。例如罗马法上的侵权责任规范。[57]随着理性主义的兴起，人们希望用一个抽象的一般条款来涵摄各种各样的侵权行为。经过格劳修斯、多马、波蒂埃等学者的研究，这种一般条款最终体现成为《法国民法典》原第1382条（现第1240条）。由于对其中的构成要件，立法者没有在条文上做任何限制，因此原第1382条只能说是一个标准。任何行为是否构成侵权行为，需要法官事后判断。易言之，在《法国民法典》原第1382条中，价值衡量的权力基本上属于法官。这就是法国侵权法最后成为了判例法，并且可以沿用两百多年而不需要修改的原因。
尽管德国民法典的立法者不希望将价值衡量的权力完全下放给法官，但是却又无法制定出完全排除法官衡量的规则，因此其创造性的确立了一条规则，即若不存在故意背俗侵权和保护性法律，处于第823条第一款所确立的法益之外的利益，不受侵权法保护。[58]通过这一条规则，可以事先排除侵害利益的侵权责任。这相当于立法者给法官戴上了紧箍咒，将决定哪些利益是否得以受到保护的权力紧紧地握在了自己的手里。因为符合当时的社会发展的实际和需求，这种立法者独享价值衡量权力的结构，在法典颁布后一段时间并没有发生问题。然而，随着社会的发展与侵权法价值的转向，这一刚性结构的问题逐渐暴露出来，最终造成了德国侵权法的困境。
四、“结果不法”权益区分之外的“审查式”模式
（一）“审查式”保护模式的内涵
权利与利益不可能完全平等地受到保护，这是一个法政策的问题。但是，如何实现区分保护，这是一个法技术问题。我们不能把法政策问题与法技术问题混淆在一起。“结果不法”的区分保护模式只是其中一种实现手段，[59]还可能存在其他的“区分保护”路径。
德国式的区分保护，是一种“准入式”的保护，即仅根据利益的性质，事先就确定是否能够获得侵权法保护。这是一种将价值衡量放到了立法阶段的技术。在“准入式”保护模式之外，还存在一种“审查式”的保护，即并不预设受保护的利益，而是通过构成要件，由法官在个案之中进行价值衡量，最终过滤掉不应当保护的利益。这是一种将价值衡量放到了司法阶段的技术。
（二）“审查式”保护模式的滥觞
法国模式是一种典型的“审查式”的保护，其往往被树立于德国权益区分保护模式的对立面，被认为是“一体保护”的鼻祖。事实上，法国的判例法确立了一种按照权益位阶而进行阶梯保护的“区分保护”模式。这种模式并不预设事先的规则，而是通过构成要件，例如损害的概念、过错或者说违法性和因果关系等，来控制侵权责任的成立。
被损害的利益需要具有合法性，非法利益不受保护。同时损害还需要具有确定性、直接性以及个人性，在某些特定情况下还需要满足严重性的要求。[60]同时法国法上过错（Faute）的概念也经历了本质的变化。在1804年拿破仑民法典中，“Faute”中包含了道德上的可责难性，因此行为人的认识能力（Discernement）是构成“faute”的重要因素。那么，因缺乏认识能力，低龄儿童（Infans）和有精神障碍的成年人的行为不会构成“Faute”。但是一方面，1968年1月2日，《民法典》新修订的第414-3条规定，即使有精神障碍的成年人也要承担侵权责任。另一方面，法国最高法院在1984年的有几个判例中，明确即使是低龄儿童的行为也可以构成“Faute”。[61]从此，“Faute”中主观因素完全被排除，只存在纯粹客观的因素。继Catala草案之后，法国司法部的民事责任法改革草案完美体现了这样的客观“Faute”的概念，其在第1242条规定：“违反法律规定或者违反一般性的谨慎或者勤勉义务构成违法（Faute）”。[62]总之，现在法国法中的“Faute”概念，与行为违法的内涵相差无几，或者说行为违法性成了“Faute”的唯一构成因素。[63]
法国的体系采取了行为违法说。即使在这样的体系中，权利相对于普通利益而言仍然具有重要的地位。有学者认为“法国民法并不关注权利”。[64]然而，《法国民法典》第一卷第一编明确规定了“民事权利”编，而且这些规定对于侵权责任的判断具有重大的影响。[65]例如，权利具有合法性，大部分情况下具有确定性，因此更容易通过损害要件的筛选；法律明确规定了对权利的保护，因此侵害权利的行为更容易被认定为具有违法性。权利和利益在这个意义上实现了区分。这样的区分摆脱了僵硬性，同时也未将某些正当的利益排除作为保护权利的代价。
（三）“审查式”保护模式的发展
在德国模式和法国模式之间左右摇摆的意大利的情况，可以很好地体现对德国模式的扬弃。1865年《意大利民法典》第1151条受法国民法典影响，基本照抄了《法国民法典》原1382条。[66]其后受到德国模式的影响，1942年意大利民法典第2043条采用了“不法损害”（Danno ingiusto）的特殊概念。[67]但是立法者并没有定义不法损害的概念。在20世纪60年代之前，意大利学者是以德国的权益区分模式为蓝本来解释“不法损害”，即只有侵害绝对权造成的损害，才具有不法性（ingiustizia），才是可赔偿的损害。这样，第2043条成为了一种次要的保护规范，即其本身是空白条款，是违反其他保护权利规范的后果。
随后，社会发展使得结果不法的解释路径遭遇了困难。以Busnelli和Rodotà为代表的学者开始向结果不法模式发起挑战。Busnelli认为侵害债权也具有不法性，只要是法律保护的利益（In- teresse Giuridicamente Protetto），而不是纯粹事实上的利益（Interesse di mero fatto），就可以得到侵权法保护。[68]Rodotà则沿着这条路走得更远，将意大利民法典第2043条定性为一般条款（clausole generali），认为其功能是筛选违反了宪法第2条和第41条第2款的侵害行为。实际上，Rodotà将不法性与宪法规定的团结原则（Principio Di Solidarietà）联系了起来。[69]
受学者理论的影响，意大利最高法院在1971年的Meroni案中，推翻了之前只保护绝对权的判决，[70]在第三人因过失侵害债权的情况下，将债权也纳入到了第2043条的保护范围。[71]正是这个里程碑式的判决，开启了对“不法损害”不断扩张的解释进程。如今，第2043条成为了具有主要条款地位的一般条款。在这种模式下，损害的不法性不仅仅是来自于对绝对权的侵害，还可以来自侵害其他任何法律体系保护的利益的侵害。[72]因此，可赔偿的损害具有开放性，需要法官在具体案件中进行判断。[73]但是对权利的侵害肯定具有不法性。而对权利外利益的侵害则需要符合特定条件才具有不法性。[74]因此，意大利通说认为，不法损害存在于对于社会关系中法律保护的利益的侵害，[75]或者表述为“依据法律体系值得保护的利益”（Interessi Meritevoli Di Tutela Secondo L’ordinamento Giuridico）[76]。
相比之下，意大利模式和德国模式存在着本质的不同。德国民法典第823条第2款保护的利益是封闭的，主要是作为保护规范的转介规则。例如在“电缆案”中，在意大利模式下，无论是机器因停电受到损害无法工作而造成的损失，还是虽然机器没有遭受损害，只是工厂因停电而停工造成的损失，都可以基于同一基础获得赔偿。[77]而德国法官在前一个问题上给予了赔偿，而在第二个问题上拒绝赔偿。[78]综上，通过意大利学者与法院的努力，意大利逐步脱离了德国模式，回归了“审查式”保护模式。[79]
除了意大利之外，深受德国模式影响的日本侵权法也出现了类似的发展。修改之前的《日本侵权法》第709条一般条款之中规定了“权利侵害”作为构成要件。由于“权利侵害”范围过于狭窄，于是在“大学汤”一案后，判例和学说逐渐从“权利侵害”向“违法性”转变，最终以违法侵害了值得法律保护的利益取代了权利侵害。[80]其基本内涵是，被评价为违法的不一定仅仅是以权利侵害的形态表述出来，即使没有权利侵害，如果加害行为被评价为违法，此时也成立侵权行为。[81]
日本侵权责任的构成要件从“权利侵害”发展成了“权利或者法律上受保护的利益侵害”。只要“法律上受保护的利益侵害”是开放的，并且与“权利侵害”适用同一要件，那么就可以说日本侵权法已经脱离了以“结果不法”为本质特征的德国模式，转而走向了“审查式”保护模式。
“审查式”模式的发展不是巧合。产生于19世纪的德国模式，只是局限于当时社会条件下发展出的理论，业己无法适应现代社会的发展和要求。“审查式”模式是顺应时代发展需求的结果。在“审查式”保护模式发展的基础上，意大利学者提出了侵权法未来发展的趋势：采取大一般条款；民事责任不再仅仅发挥事后救济的功能；救济手段多样化；保护权益的非典型化，不再局限于绝对权等权利；因果关系判断标准多样化等。[82]
但是“审查式”模式也存在着问题，其中最重要的问题是如何限制法官的价值衡量权，以保障法律的确定性。如果这个问题无法解决，“审查式”模式就难以成为一个完备的理论。
五、“审查式”保护模式的确定性保障
（一）确定性保障的方法
无论人们如何追求法律确定性，不确定性总是无法彻底排除。无论是制定法还是判例法，总是存在着空白结构。不确定性的根源来自于人类对预测未来的无能为力。所有的法律制度都以不同的方式协调着两种社会需要，一是需要某种规则，这种规则能够由私人可靠地适用于他们自己，而不需要官员的即时指导或对社会问题的权衡；二是对某些问题需要留待精明官员的选择来解决，这些问题只有在其出现于具体案件时才能适当地评价和解决。[83]“规则与标准”的理论认为规则代表着更多的确定性，标准代表着不确定性，而增加法律的确定性需要付出成本。我们在比较规则和标准时要考虑立法成本、执法成本、守法成本及其相应的收益。[84]易言之，我们无法无限地追求确定性，必须接受法律存在一定程度的不确定性。
当然，强调规范不确定性的存在并不是要完全排除确定性。法教义学的重要任务是研究如何合理地限制法官事后的价值权衡，以防止权力滥用和保护法律安定性。[85]为此，可以提出两个思路：
第一，将法官的权衡过程理性化，能够为外界所理解并且评价。也就是说，法官需要将其价值权衡外化和正当化。有两种基本的路径可以选择：一条路径是诉诸动态体系论但是由于其内在的缺陷，[86]以及放弃固定构成要件的方法，可能会损害法律安定性，短期来看难以在我国的司法实践中良好运行；[87]另一条路径是在传统的构成要件的路径中实现权衡的理性化。由于构成要件在我国法学研究和实践中已经根深蒂固，后者可能会是更加现实的路径。
第二，尽可能限缩衡量的领域，即尽可能减少规范所涵摄领域的异质性，在同质领域中，提供更为丰富的规则供给。这就需要针对权利和主要的利益进行大规模的类型化。从目前现实情况来看，这项工程立法者难以独立完成，还需要司法部门和法教义学的共同参与。我国的司法部门具有准立法权等较多的工具，使得这条路径也较具可行性。限于本文的篇幅，对这两个方法的论述无法完全展开，在此仅做一些基本讨论。
（二）价值衡量的理性化
将法官的权衡过程理性化的前提是这个过程具有理性化的可能性。用以衡量的价值具有开放性，而确保法解释之客观性所仰仗的价值序列只能存在于抽象的层面。对于面对具体案件中具体价值的法官而言，这种抽象的价值序列也往往大而不当。[88]例如健康权是公认的抽象高阶价值，但是亦不能因为受害人因他人传播了感冒就支持其损害赔偿的请求。从这个层面上讲，价值的序列无法为价值衡量理性化提供舞台。这时候就需要关注发现的过程与正当化过程的区分。前者指得出某一言说的心理过程，后者则指在逻辑上证立这一言说的过程。发现的过程具有不可知性，属于非理性的世界。正当化的过程则是与真实的心理过程毫不相干的、运用逻辑证明言说之结论具有正当性的过程。这样的正当化过程具有反驳的可能性，能够担保言说的理性。因此，在法律适用中，能够为价值衡量理性化提供舞台的是正当化的过程。因为判断价值衡量的好坏，就在于该衡量是否具备反驳可能性，以及最终能否经得住反驳。[89]
在侵权中，构成要件往往是“维持加害人预期”与“防免可能”的重要因素。具有明确内涵的构成要件本身所负载的规范功能，已经足以筛选各种利益，足以为法官进行价值衡量提供有效的指引与限制，使法律解释者能够作出适当的判断，从而达到合理限制加害人责任的目的，而不需要借助权利和利益区分的模式。[90]因此，构成要件给价值衡量的正当化过程提供了天然的度规。事实上，已经有学者认识到了构成要件上述的规范力量。但是这些学者没有深入挖掘每个构成要件的内涵以及其对于侵权保护范围的影响。[91]
由于法律条文只规定了要件内容而没有对其定义，导致构成要件的本身没有确定的内涵。这就像拿了一把本身标尺就很模糊的尺子测量，最后肯定无法得出确定的结果。但是国内学界对于构成要件有几个都难以达成统一，更遑论明确其内涵。《民法典》第1165条第1款明确提到的要件是过错和损害，而权益侵害和违法性是不是构成要件，中国学界对此存在较大争议。
鉴于各国不同的国情，同一个归责因素在不同国家体系之中可能处于不同的位置。比如违反客观注意义务，在德国会被认定为违法性，在我国台湾地区则被认为是过失，而在日本可以被认定为违法性或者过失。[92]我们甚至可以说，法国法上侵权责任的构成要件已经变成了可赔偿损害、因果关系和违法性。而在实务中，违法性与过错并不是侵权责任最小的判断单元，因为法官不能直接认定行为人行为具有违法性等，而是需要解释违法性与过错后，再进行涵摄。因此可以说，各国的差异只是巴别塔式的语言歧义。[93]纠结某个归责因素是过错还是违法性，或者违法性是否被过错吸收没有太多的意义。要厘清违法性与过错的关系，必须要深入这两个概念的内涵中去，触碰到隐藏在这两个概念之下的最基本的因素，正本清源后再进行定位。因此，现阶段法教义学的关键工作是需要在构成要件内涵方面形成通说。
1.损害
《民法典》第1165条第1款明确规定了损害作为侵权责任的构成要件，而且被认为是开启侵权责任的第一个要件，因为没有损害，就没有责任。但是，为了合理分配社会风险，法政策上需要针对纷繁复杂的生活利益，依其价值位阶，做一定的筛选过滤。这是无论“准入式”还是“审查式”都赞同的法律政策。[94]因此，不是有损害必定就会产生责任。相反，有一些损害必定无法产生责任。这样就出现了事实损害与规范损害之二分。
在“审查式”的区分保护模式中，因为没有法益侵害的要件，“损害”则成为一个至关重要的限制要件。在法国债法改革卡塔拉（P. Catala）草案建议稿中，明确规定了可赔偿损害的定义，并区分了Dommage和Préjudice两个概念。前者是对受害人人身财产的侵害，后者是这样的侵害造成的财产和非财产上的后果。法国司法部《民事责任改革草案（2017年3月）》中采纳了这样的区分，将可赔偿损害定义为：“来源于事实上损害（Dommage）并由对合法利益的侵害构成的财产和非财产上确定的损害（Préjudice）”，[95]即可赔偿损害是对法律保护利益侵害的结果。[96]可见，草案中为事实上损害（Dommage）上升为规范损害（Préjudice）设置了合法性和确定性要件。除此之外，法国学界和判例还确定了其他几个要件，即直接性、个人性和特定情况下需要具有严重性：
第一，合法性。因为可赔偿损害是“对法律保护的利益侵害的结果”，因此可以推断出，可赔偿损害对应的保护利益应当具有合法性。除了合法之外，可赔偿损害对应的保护利益还需要符合公序良俗。这一要求可以在错误出生案（Wrongful Birth）中体现出来。法国最高法院认为，婴儿的出生本身不能构成法律上可赔偿损失，即使该婴儿是在终止妊娠的干预措施不成功后出生的。[97]
第二，确定性。可赔偿损害的确定性意味着损害必须已经发生并且可以被证明，而不是纯粹的假设或可能的损害，即如果损害的实现是不确定的，或者仅仅是假定的，就不能引发损害赔偿。[98]这一规则基本为法国学者和判例所公认。[99]
第三，直接性。可赔偿损害须是由引起损害的事件直接导致的，而不是通过反射而间接发生的。这样的要求主要是为了使得侵权行为引起的损害不会无穷无尽，以便排除那些因果关系过远的损害。虽然这个问题实际上牵涉到了因果关系问题的某一个方面，但是法国大部分学者还是会在可赔偿损害的判断标准中讨论这个问题。这样做首先可以在一开始就排除一些因果关系较远的损害。
第四，个人性。损害的个人性（Personnel）要求只有受害人本人受到的损害才是可赔偿的损害。这样的要求直接来自于法国民法典原第1382条（现第1240条）中使用的“使他人造成损害”（Cause à autrui Un Dommage）的表述。也即是说，能够受到损害的，只能是特定的“他人”（Autrui）。根据这一条，法国判例确立了只有受到损害的人才可以提起损害赔偿之诉的原则。[100]
最后，特定情况下需要具有严重性。一般情况下，任何损害都可以要求赔偿。但是在某些特别领域，比如邻居之间产生的侵扰（Trouble De Voisinage），只有在不正常（Anormal）的情况下，才可以视为可赔偿的损害。[101]这与我国精神损害赔偿要求严重性相类似。
2.权益侵害与违法性
有学者将权益侵害与法益侵害（Rechtsgutsverletzung）等同起来，作为德国模式嫁接于我国体系的一个重要概念。[102]这样的理解陷入了混淆权益和法益的误区。权益与法益的概念完全不同。权益中包括权利和利益，即使权利可以进入“法益”的概念之内，侵害利益的违法性也无法通过结果违法进行判断。权益侵害只是侵权判断的一端，另一端是加害行为的不当性或可责性，只有将两端加以连接才能确立特定加害人与受害人之间的特殊联系。[103]因此，在权益侵害模式中，权益侵害并不是判断损害可否得以赔偿的先决要件。
日本法关于构成要件的发展可以给我们启发。日本侵权法将“权利侵害”发展成了“权利或者法律上受保护的利益侵害”，后者实际上成为了违法性的形式表现。而“权利或者法律上受保护的利益”与我国的“民事权益”可作相同理解。[104]可见，我国法上民事权益侵害与日本法上“权利或者法律上受保护的利益侵害”可以做类似的解释，即都是违法性的表现形式。但是民事权益侵害并没有体现出违法性的判断方式。
关于违法性的判断学界有结果不法说和行为不法说的争论。结果不法没有把握违法性的实质，从而形成了一个“虚位违法性”，成为了立法者利益衡量的傀儡，因为权利和法律明确包含的利益是立法者的价值衡量。而德国19世纪的立法者能想到的对于法定义务的违反，就是对绝对权的侵害，因此，立法者通过结果不法说，对行为不法进行了总结。[105]然而，违法性是对行为的评价，违反义务行为是因，产生结果违法是果。结果不法所体现的违法性判断技术无异于以结果倒推行为。
在工业社会发达之前的时代，违法行为绝大部分都表现为直接侵害绝对权和法律明确规定的利益。此时法律秩序之要求，在于法益侵害结果不发生，此不啻课以法律社会所有人以结果避免义务。[106]因此，这种以结果倒推行为的模式并没有出现太大的问题。但是到了当今社会，法律秩序不再要求法律社会成员，通过放弃危险源之利用，避免损害之发生以保护法益。侵权行为法不再禁止具有危险性之活动行为本身，转而要求行为人应善尽交易上必要之注意避免危险实现发生损害。[107]可见，以结果来推断行为违法已经不能完全涵盖行为不法的全部内涵。现在再主张以结果违法作为违法性的唯一判断标准，无异于刻舟求剑。
为了从根本上克服结果不法说的弊端，应当回到违法性的本质，以行为不法说来统一违法性的判断。因为结果不法只是违法性在特殊情况下的近似，适用范围较窄。而行为不法可以适用于大部分情况，包括除绝对权以外的一般人格权等框架权，以及其他权利外的利益，可同时适用于间接侵权和不作为侵权。另外，从比较法的角度来看，法国、荷兰、奥地利、希腊、南非以及比利时等都采取行为违法说。[108]即使在德国国内，行为违法说也逐渐获得支持。[109]
行为违法的具体判断可以分为两个方面：第一，违反法律规则明确规定的义务；第二，违反一般性的谨慎或者勤勉义务。而一般性的谨慎或者勤勉义务内涵过宽，难免使法官有滥用权衡之便。因此，对于违反一般性的谨慎或者勤勉义务的权衡，需要以比例原则的程序和要求正当化之。在《民法典》第998条关于非物质性人格权侵权的认定中，[110]以及最高院关于《民法典》总则编司法解释的正当防卫和紧急避险等的认定中，[111]都可以看到比例原则在判断行为正当性方面的应用。
3.过错
违法性是判断某个行为是否正当，直接体现了价值冲突，从而形成了责任基础，是对行为否定性的评价，产生一系列法律效果，比如正当防卫等。这与行为人本身的情况无关，例如对于无意思能力之人的侵害也可以正当防卫。[112]因此违法性对应着人们对于其他人以一般理性人的谨慎和勤勉而行为的期待，应当属于客观抽象的归责因素。而过错是判断责任是否可以归属于行为人，其主要着眼于行为人本身。现在的可归责性标准基本已经排除了道德上的非难，转而主要采用客观的归责。有一点需要注意的是，在特殊情况下也应当考虑行为人个人的情况，以便保证个案公正，但法官需要适用比例原则论证理由。综上，过错的内涵应当包含以下两个内容：
第一，一般理性人的可预见性与可避免性，即对于处于相同情况的一般理性人来说，其是否能够认识到其行为违反法律或者违反一般性的谨慎或者勤勉义务，以及是否可以避免作出这样的行为。对行为人采取相应行为的要求需要与在同等情况下对同样理性的人的要求一致。对行为人的要求不能强人所难，应当以行为人当时所能采取的行为，和一般理性人会采取的行为结合考虑。如果行为人不能预见也无法避免作出行为，则不具有可归责性。应当注意的是，这种预见并不需要行为人预见行为产生的结果，而是预见行为。这可以称之为主观抽象的归责因素。
第二，为了防止个案不正义，使得某些人承担过于严格的责任，还应当根据个案的具体情况，综合考虑是否可以将责任归于行为人。这种可归责性应当包括具体案件中行为人对行为的可预见性与可避免性。责任能力也可以包括在其中，因为没有责任能力的行为人，本质上是对于行为没有办法预见和控制能力。需要注意的是，在我国，行为人的经济状况也可能是责任能力的考虑因素之一，因此，在特殊情况下，行为人的经济状况也有可能成为归责因素。而主观心态中的故意和重大过失同样可以包含进来，因为故意的内涵是行为人预见了行为，但还是积极作出行为，而不是避免作出行为。而重大过失在某种程度上等同于故意，除非某类法效果明确需要以故意作为条件。另外，行为人的获益情况，以及行为的可保险性也应当成为考虑因素。这可以称之为主观具体的归责因素。
（三）规范涵摄领域类型化
虽然可以通过构成要件限定侵权责任的范围，但是一般条款毕竟只是抽象的条款，对于损害、违法性、因果关系和过错的判断，很多时候还需要结合个案的事实。特别是在特别规范泛滥的现代社会，结合个案事实判断侵权责任的构成更为必要。这背后的原理是侵权法功能的现代性转变。
现代侵权法的功能是在现代化的组织生产中，通过对行为风险弹性的和情景化的重新定义和分配来均衡多样化的社会不均现象。这一发展在某种程度上可以被称为“从契约到身份”的演变，如从保护抽象的民事主体到保护雇员、承租人、消费者、投资人、债权人等。这样，在受害人方面扮演重要角色的不再是个别法益保护，而是社会保护地位（Soziale Schutzposition）或者保障理论（Garantie）。因此，一般侵权法（Allgemeines Deliktsrecht）也逐渐过渡到特别侵权法（Sonder- deliktsrech），即以法官法的形式对特定社会领域内保护特定利益的行为义务所作出的规范。[113]
从这个层面上看，侵权法问题不能依赖逻辑自足的规则或原则得到解决，而需要在实践中逐个逐类型解决。这基本上是处理“过失侵犯绝对权性质以外的纯粹财产”问题的共识。[114]“规则与标准”理论也指出，无法为多样的侵权行为制定一般的规则，只能制定事后审查标准。但是针对具体的、高频发生的同质行为制定具体规则是合理的。因此需要以行为之类型对一般条款类型化。
对于侵害权利的行为类型化相对来说较为简单。因为如果采取形式主义，权利一般具有较为明确的内涵和外延，特别是侵犯生命、身体、健康以及财产权等传统权利。而权利外利益的内涵就比较模糊，甚至到现在为止，对其仍然没有准确的定义。但换个角度思考，利益的概念在技术上其实并没有价值，因为其异质性太强，无法制定规则。而侵害利益的行为在技术上却具有重要意义，也正是如此，对侵害利益的行为进行类型化才是必要的。事实上，已经有学者进行了这样的尝试。[115]但是不能漫无目的地为了类型化而类型化。类型化的目的是为了在具体的类型中，制定事先的规则，从而提高规范的确定性，保证法律的安定性。[116]同时，不同类型中，一般条款的适用可能有其特殊之处。类型化工作必须要指出不同类型对于构成要件适用的影响。比如在侵害名誉权案件中，有时候损害的要件并没有那么重要。类型化后，需要针对不同的利益，结合一般条款的归责因素，设定不同的衡量因素。
总而言之我们的侵权法应当要从“权益区分”转变为“不同类型权益的区分”。当然，单从立法上难以实现类型化，这个工作仍需司法部门和法教义学的共同参与。在德国，国民对司法表现出普遍不信任的态度，任何扩大法官职权的规定都会引起国民的疑虑。中国形势则不同，中国的法院可依赖司法解释、会议纪要、指导案例、类案检索等制度工具来完成此项类型化工作。
六、结语
不可否认，以“结果不法”为核心的区分保护模式具有一定的优点，符合其制定时的社会经济情况。在“规则与标准”的理论框架下，德国民法典实际上是在侵权一般条款上确立了一条事先确定的规则。但是法益之外的利益是一个异质化程度极高的集合概念。“规则与标准”的理论表明，在这样异质化的概念之上建立事先确定的规则难言合理。德国学者和法院不惜牺牲体系性和逻辑性来补救这些缺陷，但是这无法从根本上解决问题。因为在侵权法价值向受害人转移以及利益爆发式增长的今天，其底层逻辑存在难以弥补的缺陷，已经难以适应时代的发展。
现代中国处于社会现代化高速发展阶段，如果还采用德国的解释模式，那么必然还须继受这一系列与区分保护模式矛盾的补救措施。因此，继受德国模式的路径虽表面上比较清晰明了，然而其背后需要做的补救工作实则工程量巨大，同时容易导致理论和实务的混乱。
因此我国需要完全放弃结果不法的保护模式，采取“审查式”的事后保护模式作为我国侵权一般条款的解释路径，即根据权利和利益的自身性质，由法官结合具体案件事实，通过对构成要件的审查，进行外化的价值衡量和评价，最终体现出在保护程度上的区分。对权利和利益不做事前“准入式”的筛选，其区分体现在构成要件审查和价值衡量的过程之中。同时，可以从两个方面保障“审查式”模式的确定性：第一，将构成要件作为权益区分保护的根本因素，细化其内涵，将法官的价值衡量过程外化和正当化，从而具备可证伪性；第二，利用我国法院统一司法适用的工具，通过法教义学对侵权一般条款适用领域进行类型化，即实现从“权益区分”转变为“不同类型权益的区分”。这两个思路中的具体问题有待未来更为充分的研究。
【注释】
[1]方新军：《侵权责任利益保护的解释论》，法律出版社2021年版，第6页。
[2]于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第3页。
[3]葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期，第37页；李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，载《清华法学》2010年第5期，第74页；于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，第245页。
[4]曹险峰：《我国侵权责任法的侵权构成模式：以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，载《法学研究》2013年第6期，第88页；吴香香：《中国法上侵权请求权基础的规范体系》，载《政法论坛》2020年第6期，第172页；方新军：《侵权责任利益保护的解释论》，第154页。
[5]叶金强：《〈民法典〉第1165条第1款的展开路径》，载《法学》2020年第9期，第21页。
[6]海尔姆特·库齐奥主编：《侵权责任法的基本问题》（第一卷），朱岩译，北京大学出版社2017年版，第366页。
[7]方新军：《侵权责任利益保护的解释论》，第41页。
[8]叶金强：《〈民法典〉第1165条第1款的展开路径》，第21页；朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，载《比较法研究》2015年第5期，第44页；曹险峰：《我国侵权责任法的侵权构成模式：以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，第97页。
[9]解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期，第51页。
[10]葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期，第730页。
[11]M. Fuchs & W. Pauker, Delikts-und Schadensersatzrecht, 8. Aufl., Springer-Verlag, 2012, S.33-34.
[12]BGH Beck RS 2012, 04156.
[13]Larenz & Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1994, §76 II 4 g.
[14]施鸿鹏：《债权的侵权法保护及其法理构成》，载《法学家》2022年第1期，第47页。
[15]M. Fuchs & W. Pauker, Delikts-und Schadensersatzrecht, 8. Aufl., Springer-Verlag, 2012, S.33-34.
[16]荆门市中级人民法院民事判决书[2016]鄂08民终219号。
[17]方新军：《侵权责任利益保护的解释论》，第171页。
[18]方新军：《侵权责任利益保护的解释论》，第188页。
[19]方新军：《侵权责任利益保护的解释论》，第196页。
[20]张家勇：《权益保护与规范指引》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第136页。
[21]于飞：《论德国侵权法中的“框架权”》，载《比较法研究》2012年第2期，第73页。
[22]Larenz & Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1994, S.392.
[23]于飞：《论德国侵权法中的“框架权”》，载《比较法研究》2012年第2期，第74页。
[24]林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第9-10页。
[25]Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, 1960, Band II, S.64.
[26]海尔姆特·库齐奥主编：《侵权责任法的基本问题》（第一卷），朱岩译，第366页。
[27]W. Hirsch, “Reducing Law’s Uncertainty and Complexity”, UCLA Law Review, Vol.21, No.5(June 1974), p.1240.
[28]L. Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Journal, Vol.42, No.3 December 1992), pp.563-564.
[29]BGHZ 55, 153
[30]BGHZ 86, 152
[31]BGH NJW 1977, 2264
[32]Medicus, Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl.2011, Rn.613.
[33]MüKoBGB-Wagner, 8. Aufl.2020, BGB §823 Rn.273-274；海因茨·雷伊：《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第56页。
[34]F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. Verlag Österreich, 1991, 533 f.
[35]海尔姆特·库齐奥主编：《侵权责任法的基本问题》（第一卷），朱岩译，第367页；海尔姆特·库齐奥主编：《侵权责任法的基本问题》（第二卷），张家勇等译，北京大学出版社2020年版，第621页。
[36]C. Ugo (a cura di), Dei Fatti Illeciti - Vol. I: art.2043; art.96 c.p.c., Commentario del Codice civile(diretto da Enrico Gabrielli), UTET, 2011, p.67.
[37]Tribun Tarrible, sé ance 19 pluviôse an XII, in P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, 1827, t. XIII, p.487-8.
[38]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第34页。
[39]李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第255页。
[40]Kötz, Wagner, Deliktsrecht, 11. Auflage, Franz Vahlen Verlag, München, 2010, Rn.49 ff.
[41]M. Fuchs, W. Pauker, Delikts- und Schadensersatzrecht, 8. Aufl., Springer-Verlag, 2012, S.2.
[42]Unger, Handeln auf eigene Gefahr, Ein Beitrag zur Lehre vom Schadensersatz, 3. Aufl.1904, S.1.
[43]Kötz, Wagner, Deliktsrecht, 11. Auflage, Franz Vahlen Verlag, München, 2010, Rn.22 ff.
[44]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第218页。
[45]于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，第258页。
[46]C. Ugo (a cura di), Dei Fatti Illeciti - Vol. I: art.2043; art.96 c.p.c., Commentario del Codice civile(diretto da Enrico Gabrielli), UTET, 2011, p.67 ss.
[47]M. Fuchs, W. Pauker, Delikts-und Schadensersatzrecht, 8. Aufl., Springer-Verlag, 2012, S.4.
[48]O. Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte: Grenzen der strafrechtlichen Umweltschutzes, P. Lang, 1991, S.201；伊東研祐「環境刑法における法益保護と保護態様」松尾浩也·芝原邦爾編『刑事法学の現代的状況：内藤謙先生古稀祝賀』（有斐閣、1994年）316-318頁。
[49]C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I Grundlagen Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl., C. H. Beck, 2003, S.13.
[50]長井圓「環境刑法における保護法益·空洞化の幻想」横浜国際社会科学研究9巻6号（2005年）698頁。
[51]李琳：《论身体健康权救济中的非财产损害概念之演进》，载费安玲主编：《罗马法与学说汇纂》（第八卷），中国政法大学出版社2017年版，第100页。
[52]海因茨·雷伊：《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，第56页。
[53]李琳：《法国生态损害之民法构造及其启示——以损害概念之扩张为进路》，载《法治研究》2020年第2期，第87页。
[54]F. Terré, Ph. Simler et alii, Droit civil: les obligations, 12e edition, Dalloz, 2018, n°925-926.
[55]L. Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Journal, Vol.42, No.3(December 1992), p.560.
[56]L. Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Journal, Vol.42, No.3(December 1992), pp.563-564.
[57]费安玲主编：《罗马私法学》（第二版），法律出版社2020年版，第314页。
[58]M. Fuchs, W. Pauker, Delikts-und Schadensersatzrecht, 8. Aufl., Springer-Verlag, 2012, S.3.
[59]朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，载《比较法研究》2015年第5期，第47页。
[60]F. Terré, Ph. Simler et alii, Droit civil: les obligations, 12e édition, Dalloz, 2018, n°921 ss.
[61]Ass.plén.9 mai 1984, arrêts « Derguini » et « Lemaire ».
[62]法国司法部《民事责任改革草案（2017年3月）》，http://www.justice.gouv.fr/publication/Projet_de_ re- forme _de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf，最后访问日期：2022年10月15日。
[63]Ph. Le Tourneau et al., Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2012, n°6716 ss; M. Fabre- Magnan: Droit des obligations, Tome 2, Responsabilité civile et quasi-contrats, PUF, 2013, p.98.
[64]曹险峰：《我国侵权责任法的侵权构成模式：以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，第92页。
[65]Ch. Quézel-Ambrunaz, La responsabilité civile et les droits du titre I du livre I du code civil: A la découverte d’une hiérarchisation des intérêts protégés, RTD Civ.2012 p.251.
[66]G. Alpa (a cura di), La Responsabilità Civile. Parte generale, UTET, 2010, p.1090.
[67]《意大利民法典》第2043条规定：Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingi- usto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
[68]F. Busnelli, La lesione del credito da parte di terzi, Giuffrè editore, 1964, p.84.
[69]S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Giuffrè editore, 1964, p.79 ss.
[70]Cass., sez. III civile, 4 luglio 1953, n.2085.
[71]Cass., sez.un., 26 gennaio 1971, n.174.
[72]C. Ugo (a cura di), Dei Fatti Illeciti - Vol. I: art.2043; art.96 c.p.c., Commentario del Codice civile (diretto da Enrico Gabrielli), UTET, 2011, p.80;M. Franzoni, L’illecito, Trattato della responsabilità civile, Giuffrè editore, 2004, p.942.
[73]G. Alpa (a cura di), La Responsabilità Civile. Parte generale, UTET, 2010, p.358 ss; M. Franzoni, L’illecito, Trattato della responsabilità civile, Giuffrè editore, 2004, p.790.
[74]F. Busnelli, La lesione del credito da parte di terzi, Giuffrè editore, 1964, p.90.
[75]M. Bianca, Diritto civile, V, la responsabilità, Giuffrè editore, 1994, p.586.
[76]F. Galgano, Le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contratto e impr., 1985, p.1 ss.
[77]布萨尼、帕尔默编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第130、144页。
[78]布萨尼、帕尔默编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，第138、150页。
[79]布萨尼、帕尔默编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，第100页。
[80]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第61页。
[81]吉村良一：《日本侵权行为法》（第四版），张挺译，文元春校，中国人民大学出版社2013年版，第23页。
[82]C. Ugo (a cura di), Dei Fatti Illeciti - Vol. I: art.2043; art.96 c.p.c., Commentario del Codice civile(diretto da Enrico Gabrielli), UTET, 2011, p.80.
[83]哈特：《法律的概念》，许家馨等译，法律出版社2018年版，第194页。
[84]田源：《行为法律经济学视野中的‘法律确定性命题’——以规则和标准的分类为线索》，载《法制与社会发展》2018年第2期，第页。
[85]M. Franzoni, L’illecito, Trattato della responsabilità civile, Giuffrè editore, 2004, p.789.
[86]解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期，第51页。
[87]葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，第730页；周友军：《我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现》，载《环球法律评论》2015年第2期，载《中外法学》2009年第5期，第102页。
[88]平井宜雄『法律学基礎論の研究』（有斐閣，2010年）124頁。
[89]张利春：《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第四十卷），法律出版社2008年版，第397页；焦宝乾：《法的发现与证立》，载《法学研究》2005年第5期，第149页。
[90]陈忠五：《论契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，北京大学出版社2013年版，第155页。
[91]陈忠五：《论契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，第155页；贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第121页。
[92]陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，元照出版公司2008年版，第46页。
[93]海尔姆特·库齐奥主编：《侵权责任法的基本问题》（第二卷），张家勇等译，第366页。
[94]陈忠五：《论契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，载《台大法学论丛》第36卷第3期，第155页。
[95]« Est réparable tout préjudice certain résultant d’un dommage et consistant en la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial.»法国司法部《民事责任改革草案（2017年3月）》，http://www.justice.gouv.fr/publication/Projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf，最后访问日期：2022年10月15日。
[96]Y. Lambert-Faivre (sous la dir.), Rapport sur l’indemnisation du dommage corporel, Paris, Ministère de la justice, juin 2003, p.7.
[97]CE, ass., 2 juill.1982, nº 23141; Cass.1er civ., 25 juin 1991, nº 89-18617.
[98]Civ.19 mars 1947, D.1947.313; Crim.21 nov.1968, Gaz. Pal.1969.1.100, RTD civ.1969.778, obs. G. Durry ; Civ.3e, 11 juill.1968, JCP 1969. II.15721, note B. Boccara, RTD civ.1969.778, obs. G. Durry ;13 déc.1977, Bull.civ. III, no 440, p.334, RTD civ.1978.652, obs. G. Durry.
[99]G. Viney, P. Joudain, Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité, 3e éd., L. G. D. J, Paris, 2006, p.83.
[100]G. Viney, P. Joudain, Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité, 3e éd., L. G. D. J, Paris, 2006, p.117.
[101]Civ.3e, 24 oct.1990, Bull.civ. III, nº 105.
[102]方新军：《侵权责任利益保护的解释论》，第154页。
[103]张家勇：《权益保护与规范指引》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第142页。
[104]龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010年第4期，第31页。
[105]Brüggemeier, Deliktsrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, 1986, S.86.
[106]陈自强：《民法侵权行为法体系之再构成》（下），载《台湾本土法学杂志》第17期，第23页。
[107]陈自强：《民法侵权行为法体系之再构成》（下），第24页。
[108]考茨欧主编：《侵权法的统一：违法性》，张家勇译，法律出版社2009年，第171页。
[109]Brüggemeier, Deliktsrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, 1986, S.89.
[110]朱晓峰：《人格权侵害民事责任认定条款适用论》，载《中国法学》2021年第4期，第44页。
[111]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第30条至第33条。费安玲主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释理解与适用》，中国法制出版社2022年版，第164页。
[112]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第274-275页。
[113]Brüggemeier, Deliktsrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, 1986, S.446 f.
[114]贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，第120-121页。
[115]朱晓峰：《侵权可赔损害类型论》，法律出版社2017年版，第229页。
[116]M. Franzoni, L’illecito, Trattato della responsabilità civile, Giuffrè editore, 2004, p.793.
