操纵证券市场罪归属根基的重塑——以控制信息操纵的评价困境切入
【作者与文章来源】
作者：耿佳宁，中国政法大学刑事司法学院副教授。
文章来源：《法学家》2022年第4期。
（本文的北大法宝链接：https://www.pkulaw.com/qikan/c84b4e240b67dc5d2db7394c6d1a933cbdfb.html）
摘要：突破存在论意义上交易型操纵与信息型操纵的传统二分，操纵证券市场罪根据归属原理的差异被重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。行为能否扭曲证券价量形成机制的判断，超越现象维度，聚焦于操纵性的不法归属在本质上是因支配虚假价量信号生成，欺骗投资者对市场的合理预期，还是未履行维护证券定价过程自由竞争性的积极义务，不当限制其他变量参与定价过程，加剧市场信息的不对称性。不能将正犯之不法单独归属于利用非虚假信息“炒热点、带节奏”的一般主体。只有具备动态信息优势从而承担积极义务的主体制造不对称信息，才能与占据资金、持股持仓等叙明优势者对体制建构义务的违反具有同质性，成立优势滥用型操纵证券市场罪的正犯。
关键词：控制信息操纵；兜底条款；管辖；承认的团结；优势滥用
目录
一、问题的提出
二、现有叙明条款的涵摄难题
（一）蛊惑交易条款的涵摄力不足
（二）利用信息优势连续买卖条款的涵摄隐患
（三）提示：形式化涵摄进路之放弃
三、实质化涵摄进路的类推本质
（一）作用力量化比较的“自欺欺人”与信息型操纵的“口袋化”风险
（二）破局：交易型操纵与信息型操纵二分模式之放弃
四、恰当的进路：操纵性归属中规范机能视角的确立
（一）不法归属的机能化：组织管辖与体制管辖的二分
（二）规范确证：交易型操纵同类涵摄下不法归属根据的分野
（三）理论贯彻：操纵证券市场罪基于“管辖”的新二分
五、控制信息操纵的组织管辖侧面与体制管辖侧面
结 语
一、问题的提出
《刑法修正案（十一）》颁布之前，《刑法》第182条只明确列举了三种操纵证券市场的方式，关于兜底条款究竟包含哪些行为类型，实践中争议很大。2019年6月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条对兜底条款进行释明，例示五种“其他方法”：蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵、重大事件操纵、控制信息操纵和幌骗交易操纵。其中，幌骗交易、蛊惑交易和“抢帽子”交易被《刑法修正案（十一）》所吸收，成为与连续买卖、约定交易和自我交易并列的刑法叙明操纵方式。
控制信息操纵在立法叙明化过程中的“缺席”，促使我们重新审视其与修正后法条之间的关系：控制信息操纵是已被现有叙明条款所涵摄，还是仍被保留在兜底条款当中？如果是前者，则需对具体是哪个叙明条款、如何涵摄等问题展开追问；如果是后者，则需进一步思考，其与现有叙明类型的同质性体现在何处，以及《解释》第1条第4项的规定[1]能否全面反映这种同质性。对上述问题的回答，于实践维度，关系着控制信息操纵构成要件的澄清与入罪门槛的选定；于理论维度，可能动摇交易型操纵与信息型操纵二分的解释前见，引发市场操纵的归属根基由存在向规范机能的转变。
二、现有叙明条款的涵摄难题
关于控制信息操纵能否被现有叙明条款所涵摄，部分学说和判决给出肯定回答，但在“具有涵摄力的条款是《刑法》第182条第1款第5项（蛊惑交易）还是第1项（利用信息优势连续买卖）”这一细节问题上，存在分歧。在本文看来，无论援引前者还是后者，都会面临几乎无法化解的涵摄难题。
（一）蛊惑交易条款的涵摄力不足
单从字面来看，控制信息操纵不限于利用虚假信息诱导交易，人为控制上市公司披露真实信息的行为也在此列。而且，后一种情况在实践中确有发生，“徐翔等操纵证券市场案”[2]（以下简称“徐翔案”）即为典例。因此，以《刑法》第182条第1款第5项完全涵摄控制信息操纵的主张，须基于广义的蛊惑交易概念，包括控制发布不真实、不准确、不完整、不确定的重大信息，以及通过人为控制信息披露的时点、节奏，诱导投资者作出投资决策之情形。[3]然而，这种理解不仅明显超出法条语义边界，还不符合体系解释的要求，甚至有架空相关行政违法规定之虞，实不足取。
首先，从文义解释的角度，《刑法》第182条第1款第5项仅处罚“利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易”的行为，并未将基于真实信息或不完整、不准确信息的诱导交易也囊括在内。其次，从体系解释的角度，2020年11月6日最高人民检察院与中国证监会联合发布的证券犯罪典型案例之六“滕某雄等编造并传播证券交易虚假信息案”明确指出，包含了蛊惑交易类型的操纵证券市场罪的法定刑之所以重于编造并传播证券交易虚假信息罪，是因为成立前罪，行为人须利用证券价格波动进行相关交易或谋取相关利益，而后罪无此要求。仅就利用信息造成证券价格异常波动的侵害后果而言，两罪是一致的，故两罪所涉信息的瑕疵程度不应有明显差异。由于编造并传播证券交易虚假信息罪的行为对象仅限于“虚假信息”，故不应将基于非虚假信息的诱导交易纳入蛊惑交易条款的规制范围。有学者甚至据此反对立法者对“不确定信息”的规定。[4]最后，从行刑衔接的角度，一旦基于非虚假信息的诱导交易被全面纳入《刑法》第182条第1款第5项的涵摄范围，则按照《解释》第2条第3项、第7项的规定，除非交易成交额不满1000万元且违法所得少于100万元，否则均应追究刑事责任。如此一来，势必会极大压缩行政处罚的适用空间。
可见，《刑法》蛊惑交易条款的涵摄范围应以利用虚假信息的诱导交易情形为限。至于法条中出现的“不确定信息”，可考虑将之理解为程序性规定，用以表明对信息虚假性的举证责任倒置：在刑事诉讼中，当信息真伪存疑（即不能确定为真）时，除非辩方有相反证据能够形成有效抗辩，否则推定为假，控方不再需要积极证明。
（二）利用信息优势连续买卖条款的涵摄隐患
面对蛊惑交易以外的控制信息操纵，有学者提出，可以《刑法》第182条第1款第1项利用信息优势连续买卖条款作为其构成要件供体。[5]这种思路在“朱德洪等操纵证券市场案”（以下简称“朱德洪案”）和“徐翔案”中都有体现。这两个案件的共同特征有二：一是操纵方式的复合性，即除了控制信息的生成和披露之外，还配合着二级市场的联动交易；二是所涉信息的非虚假性。审理“朱德洪案”的法院认为，朱德洪作为宏达新材股份有限公司的实际控制人，与杨绍东合谋，由宏达新材陆续发布利好信息，并告知杨绍东；杨绍东利用获悉宏达新材收购进程、发展战略等信息的优势，在二级市场连续买卖拉抬股价，依据《刑法》第182条第1款第1项之规定，构成操纵证券市场罪。[6]“徐翔案”中，法院的定性根据也是《刑法》第182条第1款第1项，且裁判思路与“朱德洪案”基本一致，强调“徐翔等人掌握上市公司发布信息的节点和基本内容，利用信息优势是其操纵股票交易价量的重要方式，连续买卖则是其利用信息优势拉抬股票价格的手段之一”。
控制信息操纵与《刑法》第182条第1款第1项都包含信息因素，将之纳入该规定的涵摄范围似乎有一定道理，但不妥之处亦十分明显。一方面，由于连续买卖的要件设置，该规定不能涵摄单纯控制信息操纵的行为；另一方面，即使行为人既控制信息的生成或披露，又在二级市场联动交易，以该规定作为构成要件符合性判断的大前提，也会给后续“情节严重”的认定留下巨大隐患：要么延续交易型操纵的涵摄结论，要求连续买卖的交易量占比，但这可能导致处罚漏洞；要么放弃交易型操纵的涵摄结论，按信息型操纵来掌握其立案标准，但这可能违反兜底条款的限制解释规则。
在复合型操纵中，二级市场交易通常只是配合信息炒作，强度会有所降低。以“徐翔案”和“朱德洪案”为例，徐翔等人连续20个交易日内的累计交易量最多只占涉案股票总交易量的6%；“朱德洪案”中，这一比例虽有升高，但仍低于2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（已失效，以下简称《追诉标准（二）》）第39条第1项所要求的30%。可见，如果贯彻构成要件符合性判断中交易型操纵的涵摄结论，则行为人会因未达立案标准而无法入罪。用以配合信息炒作的连续交易反而成为其摆脱刑罚的“避风港”，实不足取。
对于交易型操纵，司法解释之所以要求交易期限和交易数量占比，原因在于，它们是影响证券交易价量的关键因素，行为人连续交易操纵达到一定标准时，就“已经严重危害该证券的自由市场定价机制，扰乱证券市场正常交易秩序，有必要予以刑事处罚”；[7]而之所以未列明最低成交金额，主要是考虑到“从实际案例看，交易型操纵由于存在资金的反复使用，成交金额大多达到数亿元至数百亿元，甚至数千亿元，故难以规定具体入罪标准”。[8]在司法解释对交易型操纵的入罪要求（相对值+绝对值）实际高于信息型操纵（仅绝对值）的背景下，为了方便刑事追诉，避免前述处罚漏洞，司法机关在处理复合型操纵案件时，往往“明修栈道、暗度陈仓”：在构成要件符合性判断中，以交易型操纵条款涵摄之；而在审查情节是否严重时，却转而适用兜底条款，按信息型操纵来掌握其立案标准。
仍以“徐翔案”为例，在构成要件方面，法院认为，“徐翔、王巍、竺勇为牟取非法利益，与他人合谋，利用信息优势连续买卖，操纵证券交易价格和交易量”，符合《刑法》第182条第1款第1项的行为类型；而在衡量入罪情节时，却援引彼时《追诉标准（二）》第39条第6项“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或其他关联人单独或合谋利用信息优势操纵该公司证券交易价格或证券交易量”的规定，强调“利用信息优势操纵证券市场的行为与利用资金、持仓或持股等优势资源操纵证券市场不同，无需将行为人对涉案股票的连续买卖及交易数量占比作为认定犯罪的条件”。这相当于在案件事实可被叙明类型涵摄但未达到相应立案标准，依叙明条款不能入罪的情况下，转而以兜底条款为据追究刑事责任，违反了兜底条款的限制解释规则。该规则派生于罪刑法定原则，要求只有在案件事实不符合分则叙明类型的情况下，才能考虑适用兜底条款；一旦案件事实符合任一叙明类型，则排斥兜底条款的适用。[9]
（三）提示：形式化涵摄进路之放弃
在单一型操纵的场合，案件事实的类型涵摄及后续入罪判断基本不成问题，但在发案率更高[10]的复合型操纵中，评价困难却纷纷凸显，究竟是哪里出了问题？似乎我们从一开始的进路就错了，是不恰当的进路将我们引入罪刑相当与罪刑法定的取舍歧途。当前进路带有明显的形式化特征：首先，将利用信息优势连续买卖的叙明条款扁平化为“信息优势+连续买卖”，甚至还将之进一步矮化为“信息要素+交易要素”；其后，又将构成要件符合性判断简化为三段论的逻辑演绎，一旦案件事实中既包含信息要素又包含交易要素，就直接得出“事实能被规范涵摄”的结论。
这种形式化的涵摄范式与司法解释的规定存在方法论上的龃龉。无论《新追诉标准（二）》还是《解释》，其中的操纵行为分类都与入罪标准密切关联，“交易型操纵与交易数量占比的相对值标准”和“信息型操纵与交易成交额的绝对值标准”一一对应。此时，交易型操纵与信息型操纵之二分不仅是现象类型上的切割，背后还蕴含着违法实现方式上的本质差异。司法解释的方法论取向促使我们考虑，在进行交易型操纵与信息型操纵的类型涵摄时放弃基于形式逻辑的三段论演绎，转而诉诸更能触及操纵证券市场罪法益侵害核心的实质判断。
三、实质化涵摄进路的类推本质
面对前述形式化进路所带来的规范适用难题，有学者寄望于通过作用力或操纵力的实质判断实现对复合型操纵的动态涵摄，即在个案中衡量人为控制的信息披露与连续买卖在证券交易价量变动中的分量，以此决定复合型操纵的类型归属：以前者为主要操纵手段，后者只是辅助的，属于信息型操纵，适用兜底条款；反之，则属于交易型操纵，适用利用信息优势连续买卖的叙明条款。[11]
（一）作用力量化比较的“自欺欺人”与信息型操纵的“口袋化”风险
涵摄判断的实质化看似纾解了前述规范适用困局，但仔细审视会发现，所谓作用力或操纵力的实质衡量本身恐有“自欺欺人”之嫌。
按照信息型操纵的理论模型，信息发布直接作用于二级市场中的投资者，影响其资本配置决策，进而引起证券交易价量变动。在第一个因果流程中，投资者决策是否受到行为人信息发布的影响在实践中根本无法考证，这意味着直接证明信息发布与投资者决策之间的因果关系难度极大。在第二个因果流程中，受信息发布影响的投资者的交易行为与证券交易价量异常波动之间的因果关系同样难以直接证明，因为证券市场的运行服从复杂的经济学规律，涉及诸多必然因素和偶然因素的综合作用。[12]
可见，人为控制的信息披露对证券交易价量的作用力或操纵力之有无，已是“经过二次条件因果推定之后形成的推论”[13]；在此基础上再作分量比较，无非是在“质”的推定（推定有因果关系）之上再叠加一层“量”的推定（推定哪个因素起主要作用），早就丧失了独立的判断意义。所谓实质判断，不过是解释者先形成信息操纵为主还是交易操纵为主的结论，再从结论倒推理由，套用所谓作用力大小的衡量在形式上“自圆其说”。更令人担忧的是，在交易型操纵的入罪门槛明显高于信息型操纵的背景下，此处的“自圆其说”所欲证成的大多是“行为属于信息型操纵”的涵摄结论。作用力量化比较中本体标准的虚无性很可能加剧信息操纵概念的“口袋化”风险。
如前所述，司法解释在设置交易型操纵的入罪门槛时，主要考虑的便是连续买卖等行为在证券交易价量变动中的作用力大小。故而，一旦说复合型操纵中连续买卖所起作用小，就意味着承认该行为没有达到交易型操纵的入罪门槛。此时，若以交易型操纵涵摄之，按理来说不应追究刑事责任；但实质判断说却“偷梁换柱”，通过赋予其信息型操纵的属性无形中降低了入罪门槛。这种“结论先行”的作用力量化考察导致信息型操纵丧失定型性，沦为“口袋”概念，配合着司法解释为其设置的低追诉标准，最终异化为解释者粉饰入罪结论的工具。实质判断说带有明显的入罪偏好，一旦采纳该说，则复合型操纵的行为人恐将陷入极难脱罪的死循环。该进路走向极致，便是将《刑法》第182条第1款第1项“利用信息优势连续买卖”直接解释为对信息型操纵的规定。[14]在此认识下，一旦出现信息因素，则不论信息本身的真伪，亦不论信息发布者的身份，一律适用本项规定定罪处罚。丧失定型的信息操纵概念触发了利用信息优势连续买卖条款的“口袋化”进程，最终以叙明条款之名、行兜底条款之实。对涉及信息生成与披露的诱导交易行为，在评价时既绕开了兜底条款的同质解释要求，又规避了蛊惑交易条款对信息虚假性的限定，属于不利于被告人的类推。
（二）破局：交易型操纵与信息型操纵二分模式之放弃
对于“蛊惑交易以外的控制信息发布+连续买卖”的复合型操纵，实质化涵摄进路在一定程度上摒弃了信息因素与交易因素这样的自然存在，打破“信息因素与利用信息优势”“交易因素与连续买卖”的机械匹配，将法益侵害的实现过程纳入操纵性判断当中，带有一定的规范色彩。但该观点仍未放弃现象类型上交易型操纵与信息型操纵的区分，并致力于论证“包含信息因素的操纵行为均属于信息型操纵”这一命题，其中蕴含的类推思维可能导致操纵证券市场罪处罚范围的膨胀。
讨论至此我们发现，形式化的涵摄判断会面临罪刑相当与罪刑法定二选一的局面；实质化的涵摄判断并未消解上述矛盾，只是舍“罪刑法定”取“罪刑相当”。这促使我们反思，也许不是类型涵摄标准而是作为先验内容的分类本身出了问题。无论形式进路还是实质进路，都遵循共同的逻辑前提——交易型操纵与信息型操纵的二分。在此二分框架下，论者必须先判断案件事实与构成要件属于交易型操纵还是信息型操纵，才能回答“该事实是否符合该构成要件”以及“应当对应哪种入罪情节”的问题。
事实上，解释从来不是对法律文本进行无前提的把握，不可避免地受前见制约。[15]无论是在证券业极为发达的美国，还是处于欧盟法框架下的意大利、德国，法律在对市场操纵行为进行类型化时，基本上都以交易型与信息型的二分为轴。尽管我国法律对此无明文规定，但由于域外立法与司法的先发性，在理论迁移过程中，这种二分框架不可避免地渗透进我国解释者的经验范畴，形成了解释前见。不过，基于比较法原因形成的解释前见并非不可逾越，我国与作为理论供体的域外诸国在行刑关系及界分标准上的重大差异，决定了解释者必须先倾听我国规范文本的讲述，不能用交易型操纵与信息型操纵二分的前见完全取代对文本意义的理解。与美国、意大利、德国不同，我国违法治理体系行刑并立，且界分主要依靠“情节”“数额”等因素。中国特色的双轨制与来自域外的二分框架“狭路相逢”，衍生出交易型操纵与信息型操纵差异化入罪的本土实践，司法解释将操纵类型与入罪情节直接挂钩，试图一次性解决定性与定量两个问题，这意味着操纵行为的类型涵摄具有定性与定量的双重意义，应受罪刑法定原则与罪刑相当原则的双重制约；而域外法中前述类型涵摄只具有定性意义，仅需满足罪刑法定原则的要求。所以，不宜照搬域外经验，而应根据类型涵摄在我国的机能定位，及时调整市场操纵行为的分类逻辑。
既然如前所述，交易型操纵与信息型操纵之二分对适用刑法评价行为非但无所助益，反而徒增烦扰，那么，我们能否从根本上转换进路，放弃这种解释前见及其背后杂糅了存在论取向与机能论取向的分类逻辑，自始就从纯粹机能性的规范视角解构市场操纵行为？
四、恰当的进路：操纵性归属中规范机能视角的确立
从纯粹机能性的规范视角解构市场操纵行为，不仅意味着在同质解释中完全跳出基于物本逻辑的现象学进路，聚焦蛊惑交易以外的控制信息操纵与现有叙明类型在不法内涵上的相当性，还意味着市场操纵分类逻辑与归属根基的同步转型。
市场操纵本身就包含结果性内容，其不法内涵并不限于行为层面。[16]连续买卖、约定交易、自我交易、幌骗交易、蛊惑交易和“抢帽子”交易，必须在证券市场中造成可归属的价量异常波动，才能与结果联系起来，合并成完整的构成要件行为。关于连续买卖等行为是否影响证券交易价量，应在构成要件符合性判断中就价量形成机制[17]是否受到扭曲进行独立审查。在行为外观符合的前提下，对“价量异常波动”这一结果的归属，成为廓清市场操纵犯罪构成要件行为之关键。在此意义上，本文所称“归属”是指向客观构成要件的归属[18]（Die Zurechnung zum objektiven Tatbestand）[19]或正犯不法的归属，旨在解决“操纵证券市场罪规范意义的构成要件行为究竟是什么”，即“何时可以肯定该罪正犯之不法”的问题。
（一）不法归属的机能化：组织管辖与体制管辖的二分
雅科布斯（Jakobs）站在纯粹规范机能论的立场，将“管辖”作为解构正犯不法的切入点。[20]在他看来，“人可以组织世界，但也总是在一个已经被组织的、带有各种制度的世界中生活。”[21]我们在自由组织世界时不能伤害他人，否则，伤害结果将被归属于本人的组织行为，此即组织管辖，以不得伤害他人的消极义务为前提；而当我们迈出自己的世界步入他人的领域，聚集于同一领域的人们针对彼此不同的社会成就和能力给予相互承认，[22]进而引发角色分化，一部分人被体制赋予以自身行为增进其他成员福利的义务，于是，在该体制的射程范围内，一旦其他成员利益受损，即使该损害不由义务承担者的行为所支配，仍应将此结果归属于他，只因其背离了体制角色，导致其他成员对体制的积极期待落空，此即体制管辖，以“和他人建设一个共同世界”的积极义务为前提。
在此意义上，是管辖类型，而非存在意义的涵摄类型，决定了正犯不法的归属。在违反消极义务的支配所反映的因果性之外，还存在一种纯规范的归属根据——积极义务违反（体制角色背离）。在雅科布斯看来，积极义务就是团结义务。[23]现代意义的社会团结，放弃了“契约团结”时期以经济理性与功利主义为导向的主体哲学，从“对尊严的保障”和“对个人成就与能力差异的承认”中寻得正当性基础。[24]在机能论视角下，积极义务不同于以支配可能性等事实因素为根据的、从外部限制正犯处罚范围的保证人义务，体制管辖也不是“从身份之中抽象出的带有普适性的正犯准则”[25]。只有当特定主体被嵌入具体制度中时，其担负的才是积极义务，也才具有体制管辖的身份。[26]
（二）规范确证：交易型操纵同类涵摄下不法归属根据的分野
我国学者通常将连续买卖、约定交易、自我交易等直接作用于二级市场中金融商品的操纵方式“打包”归入交易型操纵。[27]由此引发的疑问是：既然连续买卖与约定交易、自我交易同属交易型操纵，那为什么《刑法》第182条第1款只在第1项对连续买卖操纵规定了“集中资金优势、持股或持仓优势或者利用信息优势”，而对约定交易和自我交易却无类似要求？这相当于在纠问，行为人在资金、持股持仓或信息方面的相对优势地位，对于正犯不法的塑造究竟有何特殊意义？
如所周知，连续买卖是真实的交易行为，而约定交易与自我交易则是不实际转移证券及资金产权的虚假交易。根据经济学中经典的供求关系理论，市场价格机制通过需求和供给两种相反的力量共同作用，不断调节商品交易价格，逐渐达到均衡。对于制造了虚假供求关系的约定交易与自我交易，源自英美法判例的诈欺理论可较为充分地解释其客观上的操纵性：市场中关于特定证券的实时报价，应基于一系列真实发生的交易而形成的价值评估，操纵性交易干扰了市场价格形成机制，其实质是欺骗投资者对于市场合乎情理的预期。[28]但在连续买卖的场合，诈欺理论的运用却暗含以主观操纵意图补强客观操纵性的倾向。该理论试图以“人为控制的供求关系使得证券交易脱离了真实的市场竞争环境，掩盖证券市场真相”的说法，来论证行为人通过连续买卖所传递的信息具有欺骗性。然而，连续买卖所释放的市场供求信号以真实的产权变动为基础，客观上确有发生，行为人隐瞒的只是连续买卖后会实施反向交易的计划。投资者原本就是以客观发生的各种交易为“素材”预估市场走向，基于对特定证券未来价值的判断而作出的资本配置决策自带投机性基因：追涨的投资者应当能够预见一部分买入者会在高位迅速卖出，追跌的投资者应当能够预见一部分卖出者会在低位迅速买入，其跟风交易不是没有预见到风险，而是相信自己可以赶在价格反向变化之前从行情波动中获利。这意味着从事连续交易的一般主体所隐瞒的内容，并没有超出投资者对证券市场合乎情理的预期。
也许在域外，由于法律对交易型操纵只作概括规定，不区分连续买卖、约定交易或自我交易等行为类型，以主观不法补强客观不法的做法不可避免。但《刑法》第182条第1款第1项“集中资金优势、持股或持仓优势或者利用信息优势”的构成要件设置已经表明，在我国立法者看来，真实发生的连续买卖不足以揭示行为的不法内涵，行为人在资金、持股持仓或信息方面的相对优势地位才是关键。相关主体因资金优势、持股持仓优势或静态信息优势[29]而在证券价量形成机制中居于体制管辖地位，负有保证机制运行的自由竞争性的积极义务。除此之外，出于功利考虑，如果发生了真实产权变动的连续买卖（如融券做空）所导致的投机性价量波动有助于发现、还原证券价值，提高证券定价效率，[30]则可能因系容许的风险而阻断刑法上的归属。
《刑法》第182条第1款第1项对相对优势地位的要件设置，不仅是对正犯处罚范围的外在限制，更是超越利益衡量，确证了部分主体在自由竞争的证券价量形成机制中扮演着特殊角色。相应地，这部分主体对体制角色的背离、对积极义务的违反径自成为操纵证券市场罪正犯不法的归属根据，连续买卖不过是义务违反的外部表现形式。行为的操纵性（正犯不法）并非一种有待发现的自然存在的现象，而是规范体系预先设定好的、针对证券交易价量异常波动的风险分配方案。《刑法》第182条第1款第1项与该款第2项、第3项在要件设置上的差异，实际上已经为前述组织管辖与体制管辖二分的机能性解说奠定了规范基础。操纵证券市场罪的正犯不法不仅体现为支配虚假价量信号生成的诈欺操纵，还包括背离体制角色减损证券定价过程自由竞争性的优势滥用。
（三）理论贯彻：操纵证券市场罪基于“管辖”的新二分
从机能论的视角观察证券市场，每个参与者都可以自由配置资本或发布信息、评论、预测，但根据《证券法》第4条和第5条的规定，应当遵守诚实信用原则，不得欺诈。亦即，各参与者在自由组织本人行为时，不得制造虚假价量信号，欺骗投资者对市场合乎情理的预期。对该消极义务的违反，既可表现为不实信息的发布（蛊惑交易）或隐瞒重大利益冲突的陈述（“抢帽子”交易），也可通过不实际转移证券及资金产权的虚假交易（约定交易、自我交易）或不具有成交可能性的申报行为（幌骗交易）来实现。一旦相关主体在证券市场中占据相对优势地位，则不再是单纯的参与者，市场期待他们为普通投资者增进体制福利，营造自由竞争的价量形成环境。“在自由供给的证券市场里，市场行情本是不同市场主体之间自由竞争的结果。”[31]经济学上有助于提高证券定价效率的自由竞争，既要有充分参与的外观，即各种变量在供求关系的形成和发展过程中都能发挥作用；又要有理性参与的内核，信息严重不对称情况下的盲目参与不仅无法激活市场独立发现证券价格的机能，还可能带来更大的投资者心理偏差和信念分歧，加剧市场震荡风险。相应地，在体制管辖领域，维护证券定价过程自由竞争性的积极义务包含两项基本要求：一是保证其他变量充分参与证券定价过程，一般表现为不得排挤其他因素的不作为义务；二是保证其他变量理性参与证券定价过程，一般表现为应当维护市场信息对称性的作为义务。沿着充分参与和理性参与的递进路线，积极义务具有将禁止规范中的不作为义务和命令规范中的作为义务统一起来的机能。
从法条列举项中提炼同质信息时，也应超越现象维度，关注行为的操纵性归属是遵循组织管辖逻辑还是体制管辖逻辑。《刑法》第182条第1款第2项至第6项的叙明行为，既有交易型操纵又有信息型操纵，但其共同的正犯性根基在于，违反组织管辖据以确立的消极义务，支配了虚假价量信号的生成，欺骗投资者对证券市场的合理预期。与之相对，该款第1项的叙明行为，虽在自然意义上应以交易型操纵涵摄之，但其正犯性根植于体制管辖据以确立的以特别角色为前提的积极义务，对此义务之违反径自成为证券交易价量异常波动结果的归属根据，连续买卖只是义务违反的外部表征方式。积极义务承担者可通过其他行为，如约定交易、自我交易，违反此义务。[32]不过，我们只能期待行为人作出“具体角色所要求的行为”，也只能“按照该角色的标准”来决定是否应将结果归属于他。[33]例如，对于具有资金优势者，体制并未提出维护市场信息对称性的要求，所以，这类主体进行幌骗交易，其操纵性归属仍应按照组织管辖（而非体制管辖）的逻辑，审查行为是否支配了虚假价量信号的生成，欺骗投资者对市场的合理预期。
总之，行为人究竟是通过交易、申报还是信息发布来达成操纵效果，行为究竟是直接作用于金融商品还是投资者，对适用刑法评价行为而言变得无关紧要。以“管辖”为轴，操纵证券市场罪被重新划分为支配虚假价量信号生成、欺骗投资者对市场合理预期的诈欺操纵和不当限制其他变量参与证券定价过程、加剧市场信息不对称性的优势滥用。为澄清新二分与传统二分的实质区别，我们拾起现象类型的旧隔板，在诈欺操纵区域和优势滥用区域各放一块，结果如图1所示，两块区域均可容纳交易型操纵与信息型操纵的分层：
至此，“基于组织管辖的诈欺操纵”与“基于体制管辖的优势滥用”的新二分全面取代了交易型操纵与信息型操纵的传统二分，现象类型的旧隔板只具有澄清作用，再无客观构成要件归属层面的区分意义。相应地，操纵证券市场罪兜底条款的同质解释标准及其背后行为操纵性的归属根基，也发生了由存在到规范机能的转向。
五、控制信息操纵的组织管辖侧面与体制管辖侧面
《解释》第1条第4项将控制信息操纵描述为“通过控制发行人、上市公司信息的生成或控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或证券交易量，并进行相关交易或谋取相关利益”。对于信息的真伪，《解释》未作限定，故在掌握该规定时，应先剥离出符合《刑法》第182条第1款第5项蛊惑交易操纵的组织管辖侧面：若行为人生成或披露的是虚假信息，则其支配虚假价量信号的生成，违反了不得欺骗投资者对市场合乎情理预期的消极义务，因而具有操纵性。若只是主动制造、拆分、加工信息或控制信息披露的节奏、时点，但信息本身并非虚假，则对行为操纵性的归属只能与《刑法》第182条第1款第1项优势滥用同质，遵循体制管辖的原理，以行为人在市场中居于相对优势地位因而负有维护证券定价过程自由竞争性的积极义务为前提。《解释》第1款第4项对控制信息操纵的规定，不足以全面反映这种同质性。
根据兜底条款的同质解释原则，行为人应具有与法条叙明的资金优势、持股持仓优势和静态信息优势相当的市场优势——动态信息优势。在《证券法》2019年修订全面落实证券发行注册制的背景下，上市公司及其内部人员在保证市场信息对称方面的体制管辖地位愈发凸显。[34]本文认为，上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、持股5%以上股东具有控制信息生成或披露的动态信息优势，居于体制管辖的特别地位，负有与不得过度限制其他变量参与证券定价过程同质的积极义务——维护市场信息的对称性。
需要重申的是，这里的积极义务不同于以支配可能性为基础的保证人义务。区分二者，关键要看义务是否一身专属。例如，背信损害上市公司利益罪中董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务，就属于保证人义务，而非积极义务。因为根据《刑法》第169条之一第2款的规定，控股股东、实际控制人对公司也负有忠实义务。可见，忠实义务的承担，重点在于行为人对上市公司的经营活动具有实际支配可能性，而不论其是否属于特殊信赖关系的被信赖方，是否担负着后工业时代财管分离制度下财产权人对职业经理人的积极期待。与之相对，尽管在股票“盘子”不大的情况下，一般主体连续买卖10个交易日的累计成交量，也可能达到该股同期总成交量的20%，足以干扰其他变量参与该股定价过程，但《刑法》第182条却未将其规定为犯罪，这说明维护证券定价过程自由竞争性的积极义务为居于相对优势地位者一身专属。不同于保证人义务，积极义务的确立有着超出支配可能性的体制原因，即在社会团结中被承认的优势。正因如此，积极义务的违反能够廓清优势滥用型操纵证券市场罪的客观构成要件，单独决定正犯不法，而保证人义务的不履行却无类似效能。
具有动态信息优势的主体制造不对称信息，与法条叙明的滥用资金优势或持股持仓优势连续买卖一样，都是对体制建构义务的违反，都会降低市场中的有效竞争，减损证券定价效率。积极义务之违反就是正犯不法的归属根据，“鲜言操纵证券市场案”[35]即为典例。相反，如果行为人不具有动态信息优势，从而不承担维护市场信息对称性的积极义务，则其只能因违反一般主体都承担的消极义务，即支配了虚假价量信号的生成，遵循诈欺操纵的逻辑进行正犯性归属。质言之，不能将证券交易价量异常波动的结果单独归属于利用非虚假信息“炒热点、带节奏”的一般主体。
实践中的控制信息操纵[36]案件，大多表现为内外配合。在单纯控制信息操纵的场合，如“蝶彩资产（上海）有限公司等操纵证券市场行政违法案”[37]中，上市公司实际控制人参考外部人员给出的“市值管理建议”，制造、加工、拆分信息，决定信息发布的时机。尽管利好消息的内容、披露时点由外部人员策划、建议，但外部人员不具有动态信息优势，不负有维护市场信息对称性的积极义务，所以，只能因与积极义务承担者合谋而成立优势滥用型操纵证券市场罪的共犯。[38]需要特别指出的是，实践中参与者身份的泛化不能证成《解释》对控制信息操纵一般主体的规定，[39]司法机关可借助共同犯罪制度对不承担积极义务的主体予以处罚，没有必要取消正犯身份定型。
在复合型操纵的场合，如“朱德洪案”和“徐翔案”中，除了上述内外配合的信息发布之外，外部人员还会在二级市场联动交易炒作。如前所述，发生真实产权变动的连续买卖，其操纵性（正犯性）归属应遵循体制管辖的逻辑，以具有资金优势、持股持仓优势或静态信息优势为前提。对于复合型操纵中的外部人员，一般还需剔除静态信息优势，因为如果将获取、了解信息生成或披露方案的静态信息优势也包括在内，则可能导致对外部人员策划、建议行为的重复评价。在此背景下，没有资金优势或持股持仓优势的外部人员，只能因与具有动态信息优势的内部人员合谋制造不对称信息，而成立优势滥用型操纵证券市场罪的共犯，即使其连续交易达到司法解释所规定的比例要求，也不能据此进行正犯性归属；具有资金优势或持股持仓优势的外部人员，如果连续买卖特定证券达到司法解释所确立的标准，则既因本人违反积极义务而成立优势滥用型操纵证券市场罪的正犯，又因与内部人员合谋制造不对称信息而成立优势滥用型操纵证券市场罪的共犯，根据正犯吸收共犯的原理，最终以本罪正犯论处。
质言之，外部人员无论是仅充当上市公司或其内部人员不当信息披露的“军师”，还是同步入场交易，原则上都是且仅是上市公司或其内部人员操纵证券市场罪的共犯，除非该外部人员具有资金优势或持股持仓优势。这种认识有助于校正司法机关和行政执法机关在内外勾结的市场操纵案件中“重罚外部人员、轻罚或不罚内部人员、几乎不罚上市公司”[40]的做法。
结 语
对控制信息操纵的恰当评价，牵扯到是根据存在的还是规范机能的标准对证券交易价量的异常波动进行刑法上的归属。在存在论视野下，对应交易型操纵与信息型操纵的二分，形式涵摄进路无法同时周延罪刑法定与罪刑相当的要求，实质涵摄进路亦不能真正缓和二者之间的紧张关系。基于此，一种可能的变革呼之欲出：在解构本罪时，突破源自域外法的解释前见，放弃交易型操纵与信息型操纵的存在论二分，转而采取纯粹机能性的规范视角。
“操纵”一词语义上的结果性要求与聚焦结果可依据什么归属于哪些人的“管辖”概念狭路相逢，碰撞出廓清操纵证券市场罪构成要件行为的关键——归属根基。在机能论视野下，除了违反消极义务的支配所体现的因果性，还存在一种纯规范的归属根基——积极义务违反。维护证券定价过程自由竞争性的积极义务之确立，背后有着超出支配可能性的体制原因——作为危险共同体团结基石的“被承认的优势”。《刑法》第182条第1款第1项对相对优势地位的要件设置，在利益衡量之外，确证了被危险共同体承认具有相对优势者对体制角色的背离才是正犯不法的决定性因素，连续买卖不过是义务违反的外部表现形式。“操纵”不是一种待发现的自然存在的现象，而是规范体系预先设定好的价量异常波动的归属根据，以及更深层次的市场震荡风险的分担规则。基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用之新二分，在预警我国资本市场融通变革蕴含系统性风险的同时，提示我们不要冒进，根据风险类型确立差异化的分担方案。
【注释】
[1]关于控制信息操纵，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（2022年修订，以下简称《新追诉标准（二）》）延续了《解释》第1条第4项的规定，未作修改。
[2]参见山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑初148号刑事判决书。判决作出时，对于蛊惑交易操纵法律和司法解释均无叙明规定。
[3]参见李珍、夏中宝：“新《证券法》中操纵市场条款修订的得失评析”，《金融理论与实践》2020年第7期，第84页。
[4]参见谢杰、马宏伟：《通往规制之路：资本市场的刑法逻辑》，法律出版社2021年版，第99页。
[5]参见缪因知：“信息型操纵市场行为执法标准研究”，《清华法学》2019年第6期，第176页。
[6]参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑初86号刑事判决书。
[7]缐杰、吴峤滨：“《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读”，载《检察日报》2019年8月18日。
[8]姜永义、陈学勇、朱宏伟：“《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民法院报》2020年3月12日。
[9]参见阮齐林：“刑事司法应坚持罪责实质评价”，《中国法学》2017年第4期，第61页。
[10]在我国半强式有效性的市场背景下，信息的传播及反馈效率不高，市场噪音众多，单纯依靠信息披露来达到操纵效果难度很大，实践中并不多见，通过信息披露与二级市场交易共同造势，才是更普遍的情况。
[11]参见商浩文：“论信息型操纵证券市场犯罪的司法认定路径——以2019年‘两高’最新司法解释切入”，《法学》2020年第5期，第54—55页。
[12]参见王崇青：《全流通时代的证券犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2014年版，第142—143页。
[13]谢杰：《资本市场刑法——市场滥用犯罪规制》，法律出版社2016年版，第223页。
[14]参见张泽辰：“信息型操纵证券市场行为模式探究及风险防控——以大额持股变动与因果关系为视角”，《法治研究》2020年第2期，第24页。
[15]参见高鸿钧：“伽达默尔的解释学与中国法律解释”，《政法论坛》2015年第2期，第6页。
[16]参见刘宪权、谢杰：“市场操纵犯罪的实质解构：法律与经济分析”，《现代法学》2014年第6期，第80页。
[17]本文同意价格是证券市场的核心要素，也将证券价格形成机制作为刑法保护的重点，但鉴于《刑法修正案（六）》增设交易量操纵时的种种考虑，未将交易量的正常形成排除在本罪法益之外。事实上，意大利最高法院判例和学界通说在界定市场操纵犯罪的法益时，除了强调“金融工具价格的正确形成”，还将更广泛意义上的“市场的正确和有效运行”也纳入其中，cfr. Cass., Sez. V, 19 ottobre 2018, n.53437; Cass., Sez. V, 13 settembre 2016, dep.2017, n.3836; Marta Palmisano, L'abuso di mercato nell'era delle nuove tecnologie. Trading algoritmico e principio di personalità dell'illecito penale, in Diritto penale contemporaneo, 2/2019, 132.
[18]参见李世阳：“刑法中行为论的新展开”，《中国法学》2018年第2期，第157页。
[19]Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München: C. H. Beck, 2006，§11 Rn.1.
[20]参见耿佳宁：“不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变”，《当代法学》2015年第2期，第41页。
[21]何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第25页。
[22]参见[德]阿克塞尔·霍耐特：《为承认而斗争》，胡继华译，曹卫东校，上海人民出版社2005年版，第134页。
[23]参见注[21]，第27页。
[24]参见王晖：“法律中的团结观与基本义务”，《清华法学》2015年第3期，第15—16页。
[25]周啸天在反思义务犯理论时，将雅科布斯的学说与罗克辛（Roxin）的学说“打包”处理，认为从身份之中抽象出了带有普适性的正犯准则是二者的共同特征之一。参见周啸天：“义务犯理论的反思与批判”，《法学家》2016年第1期，第152页。
[26]参见注[21]，第289页。
[27]参见注[16]，第89页。
[28]See United States v. Brown et al., 5 F. Supp.81, 85 (District Court for the Southern District of New York 1933).
[29]参考中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第19条的规定，《刑法》第182条第1款第1项所称“信息优势”是指静态信息优势，即“行为人相对于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息，具有获取或了解更易、更早、更准确、更完整的优势”。
[30]参见时延安、陈冉、敖博：《刑法修正案（十一）评注与案例》，中国法制出版社2021年版，第183页；李志生、陈晨、林秉旋：“卖空机制提高了中国股票市场的定价效率吗？——基于自然实验的证据”，《经济研究》2015年第4期，第176页。
[31]田宏杰：“操纵证券市场行为的本质及其司法认定”，载刘仁文主编：《证券期货犯罪的刑法规制与完善》，社会科学文献出版社2018年版，第85页。
[32]此时，积极义务的违反在支配意义上应如何评价不再具有独立意义。参见注[21]，第309页。
[33]参见何庆仁：“特别认知者的刑法归责”，《中外法学》2015年第4期，第1039页。
[34]具体表现参见《证券法》第63条第3款、第82条第3款、第84条第1款和第84条第2款。
[35]参见上海市高级人民法院（2019）沪刑终110号刑事判决书。
[36]特指蛊惑交易以外的控制信息操纵。
[37]参见中国证监会〔2017〕80号行政处罚决定书。
[38]积极义务的一身专属性强调的是，只有承担此义务的主体才能直接动摇体制，绝不意味着无义务者不能从属于积极义务承担者成立共犯。
[39]《解释》以“参与主体身份越来越广泛，出现特殊主体与外部人员内外勾结，甚至外部人员收买内部人员，控制信息的生成和发布对证券市场进行操纵”为由，取消了《追诉标准（二）》中对控制信息操纵的特殊主体要求。参见注[8]。
[40]参见注[5]，第171页。
【参考文献】
{1}何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版。
{2}缪因知：“信息型操纵市场行为执法标准研究”，《清华法学》2019年第6期。
{3}刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》（第二版），上海人民出版社2020年版。
{4}谢杰、马宏伟：《通往规制之路：资本市场的刑法逻辑》，法律出版社2021年版。
