短视频平台“避风港规则”与过滤义务的适用场景
【作者与文章来源】
作者：陶乾，中国政法大学法律硕士学院副教授。
文章来源：《中国出版》2022年第8期。
摘要：短视频是网络视听行业的一种新兴业态，其比一般意义的信息存储空间所提供的服务更加多元，与传统视频网站的技术配置和盈利模式显著不同。当作为平台用户的短视频发布者上传的内容构成版权侵权时，平台能否依“避风港规则”免责，需要考察个案中平台与用户之间的关系、平台在短视频制作与传播过程中的参与程度以及平台是否履行了其应尽的注意义务。网络视听行业的版权合规，需要平台方本着最大善意原则采取适当的过滤技术防控版权侵权。
关键词：短视频；避风港；注意义务；版权侵权；平台责任
近几年，伴随着短视频平台的兴起，围绕平台上的视频内容引发的版权争议不断。既有因对影视作品切条、压缩、解说、混剪、评论等引发的“长短之争”，也有平台与游戏开发运营商之间围绕游戏试玩、讲解、演示的视频产生的版权纠纷；既有因短视频中表演音乐作品、使用背景音乐、播放音乐MV引发的平台与音乐作品版权人、录音录像制作者之间的纷争，也有因短视频中使用背景图、表情包、贴图等美术作品或者朗读小说诗词等文字作品而存在的侵权风险；既有短视频平台与广播组织之间围绕体育赛事、文娱综艺等电视节目片段的信息网络传播权与广播组织权争议，也有短视频平台之间的内容“搬运”风波。就短视频平台是否应对用户上传的侵权内容承担赔偿责任这一问题，不能简单僵化地直接适用“避风港规则”，而应当结合个案实际情况，考察短视频平台的主观过错与注意义务。
一、短视频发展对“避风港规则”的适用带来的挑战
1998 年，美国颁布的《数字千年版权法》创设了“避风港规则”和“红旗标准”。网络服务提供者在一般情况下不对其用户发布的版权侵权内容承担赔偿责任，除非其接到权利人的通知却不采取删除等必要措施。但是，当网络服务提供者知道侵权内容的存在却不采取必要措施时不能免责。我国《信息网络传播权保护条例》吸收了上述规则，最高人民法院发布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》为如何判断网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权提供了明确的指引。自条例实施以来，我国视频网站逐步实现了内容正版化。而随着短视频的发展，围绕“用户生成内容”的侵犯信息网络传播权纠纷不断产生。短视频平台与传统的视频网站相比，区别不仅仅在于视频内容的长短，也并不仅仅是网络视频从电脑端到移动端的迁移，而是一种新兴的商业模式，这为平台责任的判断带来了新的挑战。
时至今日，互联网产业已不再是 20 世纪 90 年代需要“安全港”保护的新兴产业。当下的网络生态和信息技术，与“避风港规则”产生之初有显著的变化。就短视频平台而言，对于内容的生成，平台有技术层面的支持；对于内容的发布，平台有推广机制的助力；对于内容的传播，平台有算法推荐的运用；对于部分内容发布者，平台与其签有独家协议。短视频平台的上述特点使得适用于视频网站的存储空间服务提供者责任规则需要被重新审视，“为短视频平台版权侵权责任的判定，特别是在注意义务标准方面带来了新的影响”。[1]从司法层面，有必要厘清下列困惑：短视频平台与签约主播之间的独家关系，是否意味着平台与该内容发布者之间构成分工合作？短视频平台的技术支持、算法推荐与付费推广等功能设置是否构成主动对用户传播的内容进行了选择、编辑、修改、推荐？短视频平台的盈利是否属于其他特定联系的经济利益？短视频平台是否应当对侵权内容进行主动的技术过滤？对这些问题的回答，决定着平台对侵权内容应承担的注意义务，关涉着对平台是否知悉侵权内容存在的判定，从而影响着平台能否依据“避风港规则”免责。
二、短视频平台与用户关系对其中立性的影响
“避风港规则”的适用前提是网络服务的中立性。《信息网络传播权保护条例》为信息存储空间服务提供者所创设的免责规则，是基于其仅为用户传播内容提供服务，而未参与到内容制作中。因此，在界定短视频平台的责任时，对其是内容提供者还是服务提供者的角色定位至关重要。如果涉案侵权视频是平台自行发布的，那么作为内容提供者，平台应承担直接侵权责任。在个案中，如果涉案短视频虽表现为以第三方账户登录发布，但平台无法提供具体上传者的有效账户信息，那么，平台也会被认定为信息的实际发布者。
在评判平台是否具有中立地位时，需要分析内容发布者与平台之间的法律关系。短视频平台上的内容发布者，不仅有普通的网络用户，也有工作室、经纪公司等 MCN（多频道网络）机构运营管理的PGC（专业生产内容）。在直播和短视频行业的内容生产者日益职业化的背景下，平台与内容发布者之间在不同的个案中可能存在不同的关系。一般情况下，普通用户与平台之间形成的是服务合同关系，通常以用户协议、服务协议等形式体现。平台为内容发布者提供信息发布、存储空间、技术支持、代收打赏等服务，从而便于内容发布者发布视频或者进行直播和互动等活动，在此情形下，平台是网络服务提供者，为内容发布者提供技术服务和存储空间。当内容发布者获得公众打赏收益时，平台按照用户协议抽取分成，这属于平台基于其提供的服务而正常收取的费用，尚不足以动摇平台方作为服务提供者的中立身份。
然而，在一些特殊情况下，平台给内容发布者提供的不仅仅是技术服务，平台与知名主播或者主播所属的经纪公司还会形成合作关系。一种是平台与内容创作机构之间签订合作协议，由内容创作机构指派旗下主播或职业拍客入驻平台进行直播和视频录制，双方对于内容产生的收益按合同约定进行结算和分配。还有一种是平台与一些特定用户签订某一类节目的合作协议，平台在用户传播的视频播放窗口下方、评论区上方等位置投放广告，与该用户共享短视频带来的直接收益。在上述两种情形下，平台与视频发布者均构成分工合作关系，若二者提供的视频涉嫌侵权则需要共同承担赔偿责任。
此外，很多以直播业务为主的平台也提供短视频服务。在个案中，一些直播平台有可能与知名主播之间形成事实上的聘用关系，平台提供报酬，对主播进行推广，为主播设定发布内容的范围，对主播所有的商业活动拥有独家代理权。如果双方约定直播后所形成的短视频的著作权归属于平台，那么，应当由平台来承担该视频所引发的侵权责任。即便双方约定该短视频的著作权归属于主播并由主播承担一切侵权后果，平台方也负有对独家主播发布内容的更高程度的注意义务，根据个案中平台对主播发布内容的参与程度、报酬安排和收益分成等实际情况，平台较大可能会被认定为承担连带责任。
三、从功能配置与商业盈利模式审思短视频平台责任
“避风港规则”的适用基础是网络服务提供者不知道用户发布了侵权内容，故其不具有主观过错。在网络侵权案件中，网络平台是否“知道”侵权内容与其注意义务的范围和程度直接关联。对注意义务的合理界定，应结合平台的具体商业模式来确定。在个案中，平台对于相关视频发布与传播过程的助力程度、平台对内容是否侵权进行判断的难易程度均为判断平台是否应知侵权视频存在的参考因素。
短视频平台在功能配置上，为用户生成内容提供辅助制作工具、添加美化元素、根据用户的选择对视频进行分类和贴标签、显示用户信息等均为网站系统预设的技术性操作，而非人工操作，不能就此认定平台参与了短视频内容的生成，故难以认定平台知道用户上传内容的侵权性质。短视频平台除了内容的共享性和传播性，还注重内容的社交性与互动性。如果某一用户上传的侵权作品被存储于平台上之后，平台通过技术手段，允许其他用户使用该侵权内容作为素材制作“同款”短视频，那么，该服务已经不再仅仅是“提供信息存储空间”，而是为其他用户提供侵权作品并且进行后续的传播，此时，平台不能依据“避风港”主张免责。[2]对于“发起话题”，鉴于其会引发和吸引更多用户参与视频创作，平台方对此应有较高的注意义务。一些平台还专设了以知名游戏名称、影视剧名称命名的内容专区或者“精彩专题”，平台方应有所预警，采取合理有效的技术措施进行积极预防。
短视频移动应用运用算法推荐技术，基于用户群体行为数据为每个用户匹配个性化的推荐结果。此时，判断算法推荐是否导致平台注意义务的提高，取决于被推荐的视频是否明显地具有侵犯他人著作权的可能性。也就是说，依“红旗标准”来判断，基于一般认知或者从权利人提供的初步证据，平台方是否应当知道被控内容的侵权性质。比如时下的热播影视作品，平台应有所预警并在制定算法时考虑进来，在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意，尤其在版权人已经事先向平台方发送预警函的情况下，不应当使这些影视作品的短视频切条被自动推荐给用户，否则平台对这些明显侵权的内容的传播具有过错。[3]
在盈利模式上，短视频平台通过软广告植入、用户视频付费推广、虚拟礼物打赏分成等获得收益，其商业模式具有多元互通性，不仅有视频存储与播放服务，还有配套的直播服务和电子商务业务，从短视频导流至直播带货收益分成。平台注意义务的范围应与其商业盈利模式相对应。对于浏览量高的、用户付费推广的短视频，平台应以审慎严谨的态度尽到更高程度的注意。
此外，还有一些短视频平台的经营模式或者功能设置本身就蕴含着较大的侵权风险，平台经营者主观上应当有所预见。比如，在“王者荣耀案”[4]中，平台主动邀请知名用户成为“金 V 认证用户”，并通过招募“王者荣耀视频游戏达人团”成员的方式间接鼓励用户上传游戏短视频；在“图解电影案”[5]和“配音秀案”[6]中，平台经营者在明知影视类作品具有较大市场价值，不大可能授权给普通用户的情况下，仍设置网站专供普通用户上传影视资源图片集或者配音素材。在上述案件中，法院均认定平台方应知用户利用其网络服务实施侵权。
四、短视频平台对版权侵权内容的过滤义务
“避风港规则”的适用结果是网络服务提供者没有监控用户发布的内容是否侵犯版权的法定义务。面对着短视频版权侵权争议的愈演愈烈，有观点提出应当确立短视频平台著作权事先审查义务，[7]但也有观点指出，既有的“通知+删除”规则可以发挥遏制短视频侵权，并不需要制度的创新 ，[8]而且，“在法律中引入强制性过滤机制，对于创新者、用户以及互联网生态所带来的成本，将超出其对权利人所可能带来的潜在收益”。[9]
回溯至 20 世纪末，设立“避风港规则”的目的在于明晰网络服务提供者的责任边界，使其不因制度的过于严厉而发展受阻。但是，“避风港规则”并不意味着网络服务提供者对用户的侵权行为可以不加任何预防和必要限制。就短视频平台而言，“用户生成内容”是主流。对于包含大量影视剧、体育赛事节目、综艺节目等视听作品的短视频，以及商业模式中本身隐含的侵权风险，平台应当有所预见，从诚信与合法合规经营的角度，采取技术防控措施。如果将“避风港规则”中的“通知 + 删除”简单地理解为“只有权利人发来通知，平台才有处理义务”，则对权利人而言显失公平，也架空了“红旗标准”的矫正作用。所以，对于明显存在的侵权内容，固守“通知”后“删除”或者要求权利人的通知必须能够具体定位到每个侵权视频，显然不利于权利保护。
从技术与法律互动的维度，著作权法律制度应考虑如何最大化地利用信息技术来解决侵权问题。[10]在互联网治理领域，国内外网络平台通过浮水印、光学字符识别、屏幕捕捉、指纹特征提取与匹配、音轨自动交叉比对、设置“黑词”过滤、关键词筛查等手段，运用人工智能和算法来识别侵权违法内容。平台方的版权内容过滤具有技术上的可行性。但是，法定版权过滤义务的施加仍需要立法者的深思熟虑，既要考虑技术过滤机制与过滤义务实现的可行性，也要考虑技术的经济成本与错误成本是否过高以至于影响到平台的创新发展以及用户的分享与传播。既要考虑到短视频制作者合理使用他人作品进行独立创作的情形，也要考虑到未经许可的复制、改编长视频部分片段并进行网络传播的行为明显属于侵权。应当基于不同场景下平台注意义务的高低，分别适用不同程度的技术过滤标准。通过设定合理的技术过滤标准，辅以配套的人工纠错机制，平台能够将技术过滤的出错率控制在合理的范围内。[11]
就短视频平台的版权治理而言，治理措施更具动态性、可变化性，随着技术革新、电子商务经营模式的变化而不断发展 。[12]对于普通用户发布的短视频，平台以接到版权人通知后采取必要措施为主要治理措施，但在此之后，平台应负有对同一侵权人重复侵权的防范义务。对于平台需要承担更重的注意义务的那些短视频，平台可通过对特定内容设置一定时期内的播放量阙值，当触发阙值时由系统向视频发布者发送版权合规提示。对于即将上映的视听作品或者时下热播的视听作品，如果权利人向短视频平台发送了预警函，平台方应更为审慎，与权利人进行合作，在其过滤能力所及的最大化范围内对版权侵权行为进行防控。对于已在国家版权局重点作品版权保护预警名单中的视听作品，平台更需要主动地采取有效的过滤措施屏蔽版权侵权内容。
五、结语
时至今日，“避风港规则”已经走过了 20 多年历史，美国以及曾通过指令引入该规则的欧盟，均在探索将此规则进行优化，使其能够适应当下信息技术大变革下的版权保护需求。我们应以一个动态的视角去审视互联网时代下服务提供者对创新商业模式的推动和应该承担的义务与责任。[13]在对网络平台加以规范的同时寻求一种平衡，既能促进文化产业的繁荣，鼓励原创、丰富人们的精神文化生活，也能保护著作权人及相关权利人的利益，推动与保障互联网行业的健康规范发展。在司法层面，有必要通过对注意义务的灵活调试来公平准确地判断平台方的责任。在考察平台履行注意义务所采取的版权治理措施是否适当时，既要以其客观上所能达到的程度为限，也应要求平台本着诚实守信原则，采取符合其商业模式、体现其预见水平和控制能力的预防性措施。短视频平台内容的版权合规需要权利人与平台方的通力合作，以及从业者的自律和规范化经营。
注释：
[1] 徐俊.产业视角下短视频平台版权侵权判定中的注意义务研究[J].知识产权，2021(9)
[2] 参见广东省深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1090号判决书。
[3] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49421号判决书。
[4] 参见广州互联网法院（2019）粤0192民初1092号判决书。
[5] 参见北京知识产权法院（2020）京73民终187号判决书。
[6] 参见北京互联网法院（2019）京0491民初39992号判决书。
[7] 张超，马宁.互联网短视频平台著作权事先审查义务研究[J].现代传播，2021，43(5)
[8] 陈绍玲.短视频著作权纠纷解决路径探究[J].中国出版，2021(17)
[9] 万勇.著作权法强制性过滤机制的中国选择[J].法商研究，2021(6)
[10]Dinusha K.Mendis.Back to the drawing board: pods， blogs and fair dealing-making sense of copyright exceptions in an online world[J].European Intellectual Property Review，2010，32(11)
[11] 崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学，2017(2)
[12] 薛虹.短视频平台的版权治理义务与侵权法律责任[J].人民论坛，2021(33)
[13] 陶乾.论竞价排名服务提供者注意义务的边界[J].法学杂志，2020(5)
