罗冠男*

    随着社会的发展，人们对自由的强调和婚姻观家庭观的改变，婚姻已经不再是人们组成家庭，进行生育的唯一形式。在很多欧洲国家，不结婚但稳定地共同生活，甚至生儿育女的结合，已经成为婚姻之外的另一种选择。这种越来越普遍的社会现象，已经带来了很多社会和法律问题。[[1][114]] 没有人可以否认，这种同居产生了法律上的后果。[[2][115]] 欧洲已经将对事实家庭或者民事结合的保护作为了法律的一部分。

    北欧斯堪的纳维亚国家的非婚同居已经相当普遍，社会对这种结合的接纳程度以及法律对他们的保护程度都很高，给予他们与婚姻基本等同的待遇。其中瑞典和丹麦被认为已经达到了非婚同居的第四阶段[[3][116]] 。在丹麦，除了不可以收养子女，非婚同居者享有和婚姻中双方完全相同的待遇；芬兰也是如此，除了在登记和收养制度方面之外，同居伴侣也享有与婚姻中双方完全相同的地位；而在瑞典，立法者似乎直接引用了婚姻法来规范这种事实家庭。[[4][117]] 荷兰、比利时等国家，不仅已经承认同性恋婚姻的合法化，而且对非婚姻关系的同居、民事结合等都有相对系统的规定，设计了民事结合登记制度等制度。而法国的PACS，是鼓励同居通过协议等自律方式来调整他们在财产方面的关系，开创了一条有特色的道路。由于固有传统和天主教的影响，意大利在婚姻家庭法方面一直是欧洲相对保守的国家，同性婚姻至今未得到承认[[5][118]] ，民法典的婚姻家庭部分也残留着很多保守的因素[[6][119]] ，但是在制定法和判例上，也已经给事实家庭一些方面的承认和保护。本文以意大利为主要研究对象，关注欧洲法律中的事实家庭，以资为中国相关法制建设提供借鉴。

    一、罗马法中的“姘居”（concubinato）

    在古罗马法中，存在着姘居的概念。姘居的产生，主要是因为罗马社会存在通婚权和不同社会地位的人们之间的通婚的禁令。莫德斯汀在学说汇纂中给婚姻下的定义或许能够反映出罗马人对婚姻的重视：“结婚是男女间的结合，是生活各方面的结合，是神法和人法的结合”。[[7][120]] 帝政初期，国家对正式婚姻的限制很严，存在着多种结婚的障碍，有社会地位不同不能通婚，现役军人不能结婚及一省高级官吏不能同本省女性结婚等诸多限制。[[8][121]] 而姘居正是在婚姻受到禁止时对它的一种“补偿”。所以，如果说姘合在法律上是一种只是受到容忍的事实制度的话，那么在世俗法以外，从伦理和感情的角度看，它在社会习惯中同暂时的淫逸结合截然不同。从这种纯社会的意义上讲，甚至可以说，它在当时是一种冲越门第的婚姻”。[[9][122]] 但是，由于缺乏“婚意”——罗马法上婚姻最重要的要件，姘居和婚姻有着本质的区别。在罗马法时期，国家和法律对姘居的态度也经历了一个变化的过程，其中基督教和教会法产生了很大的影响。[[10][123]] 可以说罗马的姘居制度来自于希腊，那时的姘居分为两种，一种是不需要正式形式要件的简单的姘居，另一种是要有与婚姻一样的庄严的承诺的合法姘居，前一种情况居多。而这样出生的非婚生子女，其地位一般跟随母亲的社会地位，一般不能继承父亲的遗产，但是可以通过收养取得一定继承的权利。[[11][124]]

    到了罗马帝政时期，姘居制度起初是被法律忽视的，但在事实上却被社会习俗接受和容忍。[[12][125]] 虽然在社会道德舆论上也一度存在着对这种现象的谴责，但法律的态度却是忽略和宽容，至少对单身男人的同居行为是容忍的。古典法时代，随着社会的发展和社会风气的转变，社会对待姘居现象的态度也发生了转变，姘居行为，包括已婚男子与他人的婚外姘居，都多了起来。姘居成为罗马社会各阶层都普遍的现象。[[13][126]] 公元前15年颁布的《尤里安法》（Lex Julia de adulteriis coerendis），将婚姻之外所有的两性结合都定性为应当作为通奸或者强奸来惩罚的行为；而到了公元10年颁布的《尤里安和巴比亚法》(Lex Julia et Papia Poppea de maritandis ordinibus)，第一次通过法律禁止了不同社会地位的人们之间的通婚。虽然奥古斯都是想增加婚姻和出生率，但这一法律实际上却造成了不能结婚的人们选择姘居的生活方式，姘居的结合开始在社会上流行起来。作为对不能缔结婚姻的补偿，对稳定的，双方社会地位悬殊并符合其他合法条件的姘居，法律实际上采取了默许的的态度。但是即使是姘居，也被认为应当是“一夫一妻”的[[14][127]] ，同时，与结婚一样，姘居双方之间不能存在亲属关系，对女子还有年龄的限制。[[15][128]] 在这个时期，有时婚姻和姘居很难区分，因为在罗马法上，婚姻的成立只需要有婚意就可以，而不需要其他任何特别的形式。[[16][129]] 而姘居实际上不产生家庭和婚生父子关系，在这种关系中出生的子女被认为是自然子女，也就是非婚生子女。[[17][130]]

    从君士坦丁皇帝开始，基督教成为主流的宗教，在基督教婚姻神圣的态度下，试图通过法律积极地推动姘居的结合向婚姻转变。[[18][131]] 尤士丁尼皇帝给予了姘居一种“准婚姻”的地位，在去除不同等级不能通婚的限制的同时，也去除了不同等级不能姘居的限制。同时君士坦丁皇帝对姘居中妇女去的财产的禁令被摒弃，姘居中出生的子女和他们的母亲都获得了继承的权利,婚姻的要件也扩大适用于姘居。[[19][132]] 在拜占庭时期，法律的宗教性再一次表现出对姘居的反对，因此姘居中出生的子女被剥夺了对父亲的继承权，姘居现象一度减少。可以看到，罗马法中的姘居制度，作为对婚姻制度的一种补充形式，在一定程度上与今天的事实婚姻更加相近，但是其中妇女和子女的地位，又同婚姻中的地位有所不同，处于更加弱势的地位，得不到或是只能得到法律有限的保护。姘居现象贯穿罗马社会的整个期间，而法律对姘居制度的态度，随着社会环境的变迁，在容忍和谴责之间摇摆。

    二、事实家庭的概念界定

  （一） 对传统家庭概念的颠覆

    我们通常所说的家庭的概念，分为狭义和广义两种。狭义的就是我们现在常说的核心家庭，由夫妻和未成年子女组成。广义的家庭则是在核心家庭的基础上包括直系和旁系亲属的接听利益集团，即家族，它们在历史的不同时期有不同的表现形式。在中国和古罗马的历史上，这样的大家庭都有着特殊重要的地位，但在近现代渐渐失去了它们的意义。[[20][133]] 不管是狭义还是广义的，传统的家庭作为社会的基本单位最关键的特征都是建立在婚姻的基础上。而事实家庭不仅是在社会术语，而且是在法律术语上，都不被认为和合法家庭是平行的概念，[[21][134]] 因为它的出现，实际上是对传统家庭意义的颠覆，因为在这样的“家庭”中，欠缺的正是婚姻这一基础，这一基础的欠缺，恰恰是事实家庭构成的要件。[[22][135]]

  （二）与相似概念的区分

   事实家庭中的家庭，采用的是狭义的家庭的概念，是异性或同性双方基于共同生活的意愿建立起来的，区别于婚姻的一种生活方式。

    1.事实家庭与同居之间的关系。同居有着相当广泛的含义，根据不同的标准可以做不同的分类。根据同居双方是否处于婚姻之中来区分为婚外同居和单身双方的非婚同居。其中婚外的同居属于道德约束的范畴，往往是与淫逸相联系的一种不稳定的事实状态：在一些国家，即使它在法律上可能不遭受惩罚，但至少也在道德伦理方面受到谴责。而后者则成为了当代社会越来越普遍的现象，这种稳定的同居关系在意大利也被称为“像夫妻一样同居”（Convivenza mores uxorio），已经成为婚姻的一种替代，一种生活方式的选择，引起了社会各方面的注意。关于事实家庭与传统家庭的去向，存在着不同的论调。[[23][136]] 非婚同居根据其稳定性可以进行进一步的区分，短时间的非婚同居不足以引起我们这里讨论的事实家庭在法律上引起的一些效果，而长时间稳定的共同生活，可能还有共同的子女，则落入了我们这里讨论的事实家庭的范畴。

    2.事实家庭与事实婚姻的区别。关于事实婚姻，很多国家的民法中都有所涉及，即缺乏婚姻形式要件的婚姻，但它在实质上是婚姻。法国民法典196条规定，婚姻的形式要件虽然缺乏，但双方之间保持“身份的占有”，则不得请求婚姻无效。所谓身份的占有，即指以夫妻身份相会对待并公然同居。德国民法典第1310条第3款所规定的“也视为结婚”，即为事实婚姻。智利民法典第310条就明确规定：“假定的配偶在家庭和社会关系中以夫妻名义相待的，为婚姻状况公开占有的主要构成方式；妻的身份为夫的亲友及其住所邻居所一般接受者，亦同。”也就是说，近现代意义上的事实婚姻，都以双方以夫妻名义共同稳定生活并获得他人公认。事实婚姻和我们这里讨论的事实家庭有着本质上的区别，事实婚姻实际上仍然是婚姻，只不过缺乏了法定的形式要件，很多国家都采取了相对或绝对承认其效力的做法。[[24][137]] 事实婚姻中的双方因为一些原因没有履行结婚的法定形式或是这一形式要件存在瑕疵，但是他们以夫妻的名义共同稳定地生活，他们往往也自认为处在婚姻之中。而我们这里所讨论的事实家庭，建立在双方不结婚的非婚同居基础上，当事人明确知道自己的关系不是婚姻，而处于某种考虑选择了这样的生活方式。两者最重要的区别就是有没有婚意。

    3.事实家庭与民事结合的关系。民事结合也是如今非常流行的概念，它作为一种新的社会结合和对传统家庭模式的挑战和替代，不仅包括我们这里讨论的事实家庭，还包括更加广泛的亲属甚至朋友之间建立的基于共同生活的愿望建立起来的结合。 一些国家广泛地承认这种结合的效力，如法国的PACS就不仅局限于双方基于爱情的结合，意大利也提出要对这种民事结合进行登记注册的提议。 [[25][138]] 。也就是说，民事结合是一个更广泛的概念，我们讨论的事实家庭也包括在内。

  （三）事实家庭构成的要件或特征……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第173页至第193页，知识产权出版社2011年出版）  （编辑：乔旭）