[义]MassimoLuciani*著
                                             翟远见**、耿佳宁***译

 一、法源体系构建中的形式视角与实质视角

在法律思想史中，法源体系的构建是从两个迥然不同的视角出发的：一个是形式视角，另一个是实质或者说本质视角。

形式视角认为，存在简单的形式标准，它们不仅可以将法的诸多渊源彼此区分开来，而且可以调整这些法源之间的相互关系、解决可能发生的规范冲突。将这一理论阐发得最为淋漓尽致的，当数为阿道夫?梅克尔（Adolf Merkl）和凯尔森首创的伟大的法的位阶学说。1931年，梅克尔在《法的位阶构建理论导言》一文的开篇就十分准确地道出了采纳形式视角将会导致的结果：「每一类规范都有一个有别于其他种类规范的形式，且恰恰正是这个差别构成了形式意义上的分类标准。」[1]不同规范涉及的内容可能千差万别，但是它们的生成形式允许将之进行「归类」，并与其他种类的规范相区分。相应地，不同类型的规范，拥有不同的效力层级。于是，我们可以说，如果一项规范采用的是法律的制定形式，那么它就是法律；同样，如果一项规范采用的是行政法规的制定形式，那么它就是行政法规；而且，如果是在一个规定了法律的效力层级高于行政法规的法律体系中，我们还可以说，在这两个规范中，前者的效力「强于」后者。简言之，根据这一理论，一项法律规范的效力如何，完全取决于生成它的行为（或者事实）的形式；因此，也就是说取决于规则生成规范（即调整法的生成方式的规范），[2]而不是取决于生成的规范所包含的内容（即具体约束社会成员的法律规则之内容）。

而在实质视角或者说本质视角中，则完全是另外一番景象。根据该理论，某项规范是按照某个程序所制定出来的这个事实本身，并不足以判断此项规范的效力如何；相反，其效力由该规范所规定的实质内容所决定。这个理论被十九世纪德国学界一派很有影响力的学说大力推崇。该学说在考察预算法的效力时提出了如下问题：它到底是一部真正的法律，抑或应该认为它只是徒具法律之形式，而本质上属于行政行为，因为它根本不含有名副其实的规范，而只是些国家收支的计算？后一种解读为保尔?拉班德（Paul Laband）所赞成，不过他主要是从政府组织形式的角度加以论述的。实际上，拉班德的目的是要应对1862年至1866年普鲁士宪法危机而带来的一系列问题，[3]大力拥护俾斯麦首相，旗帜鲜明地捍卫政府（也就是君主）的税收特权，以及在预算法没有获得通过的情况下政府未经「授权」而支配开支的权力。[4]同样，戈内斯特（Gneist）的认为「实质意义的」法律之效力高于（形式意义的）预算法的文章，[5]不仅为解决表面上处于同一层级的渊源之间可能发生的冲突提供了一个（既是位阶上的，也是权限上的）确定标准，而且更重要的是，它划定了议会在制约法律执行方面的权力界线，明确了政府在即使预算法没有获得特别「批准」时也仍然照常行事的权力—义务。[6]另外一个法学家耶利内克（Jellinek），在批评议会坚决拒绝就预算法进行投票这一做法的时候，将上述结论与实践中新生的代议制政府形式联系了起来。他说，在实行代议制政府的国家中，议会的类似做法令人费解，因为议会可以使用的手段相对柔和（即不信任投票）；而且，由于拒绝批准该法所导致的公共机构运行不良等一系列问题，可归咎方不是政府，而是议会自身（因此议会将自讨苦吃）。[7]我们可以看出，根据本质理论或者说实质理论，一项规范的效力如何，不是取决于生成这项规范的形式，而是取决于其内容：在某些人看来，一项规范只有具备了普遍性和抽象性，才能称之为法律；在另外一些人看来，只有当一项规范具备了「新颖性」的特征，它才算得上法律；对于坚持后一种观点的代表人物而言，在法源体系的构建中，实质优于形式。

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第六卷第354页至367页）

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 *     MassimoLuciani（马西莫?卢恰尼），意大利罗马第一大学法学院宪法学教授。

**中国政法大学比较法学研究院讲师，意大利罗马第二大学法学博士。译文为中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目（2014CXTD10）「比较法与全球史视野下的中国法律史与法律文献整理研究」的阶段性成果。

***意大利罗马第一大学法学院刑法学博士研究生。

[1]  A.Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in Gesellschaft,Staat und Recht. Festschrift gewidmet Hans Kelsen zum 50. Geburtstag, Wien, 1931, trad. it. di C. Geraci, Prolegomeni ad una teoria della costruzionea gradi del diritto, in Il duplice volto del diritto. Il sistema kelseniano ealtri saggi, Milano, Giuffrè, 1987, 3.

[2]  对这一观点的清晰阐述，参见H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, Deuticke,1960, trad. it. di M. G. Losano, La dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi,1966, 264 e passim.

[3]   P. Laband, Das Budgetrecht nach denBestimmungen der Preußischen Varfassungs-Urkunde unter Berücksichtigung derVerfassung des Norddeutschen Bundes, Berlin - New York, De Gruyter, 1971, rist.dell’ed. 1871, trad. it. di C. Forte, Il diritto del bilancio, Milano, Giuffè,2007, 5.

[4]  同上注，第128页以下。

[5]  R. Gneist, Gesetz und Budget.Constitutionelle Streitfragen aus der preussischen Ministerkrisis von Maerz1878, Berlin, Springer, 1879, trad. it. di C. Forte, Legge e bilancio, Milano,Giuffrè, 1997, 89.

[6]  R. Gneist, Legge e bilancio, cit.,104.

[7]  G. Jellinek, Gesetz und Verordnung.Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschitlicher undrechtsvergleichender Grundlage, Aalen, Scientia, 1964, rist, anast. dell’ed.1887, trad it. di C. Forte, Legge e decreto, Milano, Giuffrè, 1997，于第156页特别论述道：「若主权在民原则被确立，则预算批准权不应当……被视作一种拒绝权。」