Francesco Viganò*著   吴沈括**译

    一、引言：全球化与意大利有组织犯罪

晚近以来，与其他西方国家一样，意大利境内人员、商品、服务与资本的自由流动不断增强，为大规模谋利性犯罪活动创造了新的可能性，例如犯罪组织贩卖人口（尤其是妓女）、毒品、武器与儿童色情物品等以及相关的洗钱问题，而这一切往往都呈现跨国性色彩。  

当然，意大利的特殊性在于有组织犯罪的“本土”传统由来已久，因为当地广泛存在强大的黑手党组织，他们将全球化视为千载难逢的黄金机会，使其能够扩张活动、增大收益。

此外，过去二十年间，移民不断涌入意大利，导致滋生特定族群以不同方式与传统黑手党合作的犯罪形式。贩毒几乎是在意大利活动的所有犯罪集团共有的特点，而拐卖妇女和强迫卖淫则主要由东欧和非洲移民犯罪集团实施。 

然而，近年来，作为全球化发展的产物，在意大利最令人担忧的犯罪现象是源自极端势力的恐怖主义。到目前为止，意大利本土还未遭受恐怖分子的袭击，然而警方的调查一再表明，极端势力基层组织正在全国范围内渗透，主要是为亚洲和北非国家的大型恐怖组织提供后勤保障（尤其是制作假证件以及招募新“战士”送入训练营）。意大利和西班牙当局进行的一项调查还表明，2004年3月马德里爆炸案的制造者与意大利基层组织之间明显存在联系；通过进一步调查，发现意大利存在原教旨主义洗脑中心，并且可能还存在军事技术应用培训中心；与此同时，当局查获了制造炸弹和其他爆炸装置的物资。这些事实首次表明存在针对意大利的具体袭击的预备行为，而在此之前，只有窃听到的一些零散对话内容，证明存在模糊笼统的袭击计划，这些对话源自负责招募“战士”并将其送往国外的个人。

面对有组织犯罪的威胁，刑法的重点由侧重于就已然造成的侵害科加“处罚”的传统逐渐转变为“预防”对作为整体的人民或社会造成进一步的损害。[1]细加审视，西方刑法制度——意大利也不例外——具有各种犯罪化规定，把为实施进一步（具直接侵害性的）犯罪而进行的单纯预备行为定为犯罪，从而使刑事执法机关能够及时干预，阻止罪犯实现其犯罪计划。[2]在此情形下，当事人会因发生在过去的罪行被逮捕和定罪；但判定其违反刑法规定的根本理由仅仅是为了预防其未来实施会对人民或社会造成实际损害的犯罪。使危险个体丧失犯罪能力而非实现罪有应得，这是该领域刑罚的主要目的。

这种模式在恐怖主义犯罪领域尤其明显。在基于恐怖主义目的对个人或社会造成实际损害的犯罪以外，意大利以及其他国家都制定了许多规定，把为进一步实施侵害性恐怖主义犯罪而进行的单纯预备行为定为犯罪。此类规定对刑事执法机关阻止恐怖主义犯罪图谋至关重要，可有效保护人民安全。

另一方面，预备行为入罪一直为法学学者所诟病。经典的刑法范式是反应式的：就本质而言，刑罚是并且应当是一项反应措施，其针对的是就造成的侵害承担责任的个人所实施的行为，而不是一项预防措施以防止行为人造成其尚不应承担责任的侵害。有人据此认为，预防是警方和情报部门应处理的问题，而不是检察官和刑事法院应处理的问题，后者的任务是判定已过去事件的法律责任，而不是防止危险。

这些反对意见正确吗？刑法是否应当放弃任何预防范式——或者，至少不将单纯的预备行为定为新罪，不将其作为抗制恐怖主义威胁的新工具——并坚持反应式模式，将预防任务留给其他组织承担？

基于晚近以来源自极端势力的恐怖主义所造成的威胁，通过分析意大利刑法采用的预备行为犯罪化立法技巧，考察预备行为犯罪化进路相较警方、情报机构预防犯罪策略有哪些优势和劣势，本文将对一系列根本问题予以相应的阐析。

二、 意大利有关预备行为的一般制度设计

（一）《意大利刑法典》中的原则和基本规则

根据《意大利刑法典》，预备行为原则上不具有可罚性。

《意大利刑法典》（以下简称：《刑法典》）第56条规定“任何人如果做出相称（‘idoneo’）并明确指向犯罪的行为，则应根据犯罪未遂的规范予以处罚”。尽管第56条并没有明确提及曾被拿破仑刑法典和几乎所有19世纪意大利刑法典采用的传统二分法“预备行为/实施行为”，大多数学者仍然认为，单纯的预备行为（例如为了后续杀人而合法购买武器）不属于犯罪未遂，因为此类行动应被视为“不明确”。  

支持这一结论的普遍性观点是：首先，购买枪支可能不是为了故意杀人；其次，即使能够证明购买枪支的确是打算作为武器来故意杀人，但这种行为与实施应处以刑罚的犯罪还有很长一段距离，因为在此之前有足够的时间可以重新考虑，并且有可能放弃犯罪计划。只有特定犯罪的实际实施例如向被害人射击、下毒、意图抢劫时使用武器威胁他人等，才可被视为“明确”并可能作为犯罪未遂行为予以处罚。

第56条背后的法理在于，个人不得因坏的想法受到处罚，而应当因其所做出的危害行为而受到处罚。更准确而言，被告人实际造成社会侵害或者至少是发生该侵害的直接危险，通常被视为追究刑事责任的条件（principio di offensività，即侵害性原则）。[3]本原则蕴含了三个基本判断，也即：

（1）刑法唯一合法目的是保护具社会意义之利益（beni giuridici，即法益），而不是推行道德准则；  

（2）法院只有在其审理的特定案件中确信法益受到被告人的实际侵害，或者至少因被告人而处于危险之中时，才能适用为保护法益而制定的刑事规范；以及

（3）在法院确信法益因被告人而处于危险中时，该危险的性质必须是“可以合理预计被告人的行为将造成直接侵害”。  

判断（2）及判断（3）均与《刑法典》第56条规定的犯罪未遂相关：“相称”要求是指被告人的行为必然会造成现实风险进而损害相关刑法规定所保护的法益（《刑法典》第49条从反面确认了这一点，明确排除了对不能犯未遂的处罚）；而“明确指向”要求通常被解释为对法益造成直接威胁，从而排除了单纯预备行为所造成的远端威胁情形。

相较于犯罪既遂，犯罪未遂应受的处罚较轻。根据《刑法典》第56条，犯罪未遂的刑罚必须在犯罪既遂的刑罚基础上减少三分之一到三分之二；如果因犯罪既遂被处以无期徒刑，则犯罪未遂的刑罚必须为12年至24年有期徒刑。强制减轻犯罪未遂刑罚的规定表明立法者关注的重点在于被告人行为的后果而不是意图：从这一角度来看，相较于产生实际侵害，仅造成发生侵害的危险应从轻处罚，即使行为人的犯罪意图在两种情况下是相同的。[4]  

根据《刑法典》第115条一般规定，原则上，煽动和共谋本身不具有可罚性（“除非另有特别规定，如果两个或两个以上的人合意实施犯罪，而该犯罪实际上未实施，则其中任何一人不得因单纯共谋受到处罚……。如果未实施犯罪，同样的规则还适用于煽动实施犯罪……”）。煽动和共谋通常被视为单纯的预备行为，不会立即带来任何侵害，也不会造成发生侵害的直接危险。另一方面，只要主犯实际实施犯罪或者至少犯罪未遂，煽动和共谋均可能以共同犯罪的形式受到处罚。

   （二）例外情形

当然，《刑法典》和意大利整体刑事法制框架下的某些规定并未遵循上述模式。

首先，刑法经常将特定犯罪的未遂行为本身规定为一种犯罪。这发生在所谓的“攻击罪（delitti diattentato）”领域，由有关刑法规定描述为“指向实施”特定犯罪的行为，或者概括而言就是企图造成特定侵害的“未遂行为”。例如《刑法典》第280条涉及“出于恐怖主义目的或颠覆目的，实施杀害或伤害他人的未遂行为的个人”；该罪的应处刑罚根据行为的实际后果而有所不同，但通常比杀人未遂的基准刑罚更为严厉。此类规定未明确规定“相称 ”和“明确指向”要求（这两项要求通常描述《刑法典》第56条涉及的犯罪未遂），并且在理论上可以诠释为也包括预备行为。不过，这两个基本要求被学者和司法判例视为默示要求。[5]因此，根据《刑法典》第280条，为杀害国务卿而购买枪支的人，在实际将枪指向被害人射击之前，不被视为有罪。

其次，对我们的考察更具意义的是，意大利《刑法典》和其他法律有许多刑事规定会对以下行为科处刑罚：该行为对法益的侵害性完全基于一项推断，即该行为造成了被告人或他人在未来实施进一步犯罪的危险。因此，上述规定应视为将预备行为上升为犯罪。在最后一个例子中，尽管为杀害国务卿而私自购买枪支的人没有造成实际侵害，也没有产生使任何人死亡或受伤的直接危险，但该行为人将被视为犯有非法持有武器罪：枪支购买者本人或第三人可能在以后使用枪支非法杀人的危险（非法持有枪支造成这种危险的程度明显高于合法购买武器的情形），通常被视为使刑法有充分理由在一开始就遏止这种苗头，进而预防未来犯罪。最近针对有组织犯罪和恐怖主义的立法中，很大程度上已趋向这样的刑事责任模式，将招募、培训、制造或持有伪造的文件等活动规定为犯罪，并处以严厉的刑罚。

再次，毋庸置疑的是，诸项参与犯罪组织罪（《刑法典》第416条：犯罪组织；《刑法典》第416-bis条：黑手党组织；《刑法典》第270-bis条：恐怖组织或颠覆组织；等等）实际上都是预备行为入罪的示例。上述罪名成立的基本要求是，被告人或参与了该组织的犯罪活动（但不一定是实施了特定犯罪：例如提供犯罪工具包括武器、现金、车辆、手机等，或者付诸一般的犯罪预备行为），或已为犯罪组织完成了任何其他活动（与犯罪的实施没有直接相关性：例如藏匿恐怖分子，或者为其提供“正式”工作掩盖非法活动）。上述所有活动被视为与犯罪有关的理由在于，犯罪组织本身只要存在就会造成危险，也即组织成员随后会进一步实施犯罪（即所谓的“最终犯罪”），这与前段所述活动入罪的理由基本相同。[6]

最后，《刑法典》和其他法律的诸项规定——与《刑法典》第115条规定的一般规则相反——把为实施往往比较严重的特定犯罪而进行的单纯煽动或共谋定为犯罪。例如，煽动他人实施危害国格罪（《刑法典》第302条）是一项独立的罪名，参与共谋实施危害国格罪，但随后未实施或实施未遂的，共谋也构成独立的罪名（《刑法典》第304条）；上述煽动和共谋行为面临严厉的刑罚（共谋最高判处6年有期徒刑，煽动最高判处8年有期徒刑）。另一方面，《刑法典》第414条规定，公开煽动犯罪和公开颂扬已实施犯罪的，最高判处最高5年有期徒刑；在最近出台的反恐法令（2005年第144号法令）中，当煽动或颂扬的犯罪是恐怖主义行为或者危害人类罪时，刑期可以提高到7年半。

三、 “恐怖主义”与“恐怖主义罪行”的概念

正如我们所见，预备行为无刑事意义的一般原则有不少例外情形，其往往涉及恐怖主义罪行。因此在进一步分析这些罪行的相关细节之前，阐明意大利法律体系中“恐怖主义”的含义至关重要。

“恐怖主义”一词最早出现在1978年意大利刑事立法中。在令人震惊的“红色旅”（RedBrigade）绑架政要阿尔多·莫罗（AldoMoro）案发生若干天后，一项新的罪名被纳入立法，也即出于颠覆或恐怖主义意图的绑架罪（《刑法典》第289-bis条）。之后，刑法于1979年规定了出于恐怖主义意图而实施杀人或伤害未遂行为的犯罪（《刑法典》第280条），并于2001年911袭击仅一个月后将既有的参与颠覆组织罪扩张至具有恐怖主义意图的组织。最后，《刑法典》引入了新的第280-bis条，惩罚任何出于恐怖主义意图而使用炸药或其他致命装置造成财物损失的行为。 

当然，在新规定颁布之前，所有上述行为均已受到处罚，但规定的主要目的在于根据相关犯罪实施者的特定意图加重处罚。例如，根据《刑法典》第56条和第575条，杀人未遂通常判处7至14年有期徒刑，而根据《刑法典》第280条，具有恐怖主义意图的杀人未遂将至少判处20年有期徒刑。客观行为和杀人故意在这两种情况下的确是相同的；因此，之所以对后一情形予以更严厉的制裁，其差别性依据只能是行为人所追求的特定目的。

此外，只要行为实施者具有恐怖主义意图，就构成强制加重刑罚的依据（1979年第625号法令第1条），无论任何犯罪均是如此，而不仅限于狭义的典型恐怖主义犯罪。因此，

如果极端势力恐怖主义基层组织的一名成员为了资助其组织活动而犯盗窃罪，那么简单的盗窃罪就可能成为“恐怖主义”犯罪，会受到比普通盗窃罪更为严厉的制裁。

尽管“恐怖主义”的概念具有重要的实践意义，但在2005年之前，意大利刑事法体系没有对其作出任何规范性界定。[7]由于之前恐怖主义被视为国内问题，这一缺陷并未引起相应重视：“红色旅”之类的国内组织兼具恐怖主义和颠覆特性，当时无人注意到分类问题。但是，当检察官和法官必须处理极端势力恐怖主义基层组织的活动时，严重问题出现了：这些基层组织并没有计划在意大利进行任何恐怖主义活动，只是为国外特别是中东地区的大型组织提供后勤支持，尤其是招募成员、筹集资金等。事实上，意大利各法院之间出现了相当多的矛盾，争论的焦点在于，这些组织的活动能否被视为“恐怖主义”活动：尤其在它们的目的是在武装冲突背景下攻击军事目标（国防部的主张如此）还是兼有攻击平民的意图并未确证的场合中。[8]

2005年7月，一项法律对“具有恐怖主义意图的行为”作出了立法界定（《刑法典》第270-sexies条），以期权威性地解决争议。“具有恐怖主义意图的行为”被定义为根据性质或内容可能会对国家或国际组织造成严重损害的任何行为，同时具备以下意图： （1）恐吓人民，或（2）迫使公职人员或国际组织从事或不从事某种活动，或（3）动摇或摧毁一个国家或国际组织的根本政治结构。

该定义也适用于对意大利有法律约束力的国际公约或其他国际规定界定为恐怖主义的任何其他行为。

上述定义很大程度上与2002年6月13日欧盟关于打击恐怖主义犯罪的框架决议（2002/475/JHA）所规定的定义保持了一致。主要区别在于，意大利的规定未详细列举属于恐怖主义定义范围的具体行为。这引起了评论家的一些批评，他们指出“根据性质或内容可能会对国家、人民或国际组织造成严重损害的任何行为”是非常宽泛的描述，由此导致了模糊性。

当然，应当注意到，大多数恐怖主义罪行的客观行为特征由相应刑法规范予以描述，如杀害或伤害他人的未遂（《刑法典》第280条）、绑架（《刑法典》第289-bis条）、参与恐怖组织（《刑法典》第270-bis条）等，因此“造成严重损害可能性”的要求最终将成为判定恐怖主义行为的客观限制之一。

四、 煽动和共谋犯罪

（一）煽动和共谋实施危害国家的犯罪

根据《刑法典》第302条和第304条，煽动和共谋实施“危害国格罪”（此类犯罪包含与恐怖主义最相关的犯罪，如《刑法典》第270-bis条、第270-ter条、第270-quater条、第270-quinqiues条、第280条、第280-bis条和第289-bis条等规定的犯罪）构成独立的犯罪。如前所述，这两项规范均在《刑法典》第115条的一般规则之外规定了例外情况，而第115条规定，如果后续没有实际实施犯罪，对煽动和共谋均不会判处刑罚。

特别地，《刑法典》第302条规定：“任何人煽动他人故意实施本编第一章和第二章（涉及危害国格犯罪）所规定的罪行，但后续没有犯罪行为实际实施的，应处以1年以上8年以下有期徒刑。但刑期不得超过所煽动实施之罪的一半”。

根据《刑法典》第304条，“如果两个或两个以上的人合意实施第302条规定的罪行，但最后没有犯罪事实，所有合意实施该项犯罪的人均应处以1年以上6年以下有期徒刑。对于提出共谋的人应加重刑罚。但刑期不得超过所煽动实施之罪的一半”。

当然，如果煽动或共谋实施的罪行已经具备犯罪事实，即使该犯罪事实处于未遂状态，那么《刑法典》第302条和第304条均不适用。在这种情况下，煽动或共谋犯罪的人应作为共犯予以处罚，因此，根据《刑法典》第110条所规定的一般规则（参见上文），其应承担刑事责任，量刑与犯罪实施人相同。因此，如果A煽动B实施恐怖主义犯罪（如绑架政治家C，迫使政府释放被捕的恐怖分子），在B实施绑架行为前，A将根据《刑法典》第302条承担责任；而从B实施绑架行为之时起，A和B均会作为违反《刑法典》第289-bis条实施（未遂或既遂）犯罪的共犯承担责任。

当然，《刑法典》第302条或304条规定的法律责任在原则上与第270-bis条规定的恐怖组织成员犯罪责任并不冲突。因此，虽然在这一点上目前没有具体的司法判例，但有理由认为，如果A作为极端势力恐怖主义基层组织成员煽动B绑架政治家C进行恐怖活动，则A同时犯有第270-bis条和第302条规定的罪行。

（二）公开煽动犯罪

《刑法典》第414条第1款规定：“公开煽动他人实施犯罪的，应处以下列刑罚：（1）煽动实施重罪的，处以1年以上5年以下有期徒刑；（2）煽动实施轻罪的，处以1年以下有期徒刑，或206欧元以下罚金。”

根据2005年7月增加的第414条第4款规定，如果煽动实施的是恐怖主义犯罪或危害人类罪，则应加重刑罚。这项新规定很可能旨在作为一项工具，打击清真寺中的激进讲道者。他们经常煽动信徒对抗异教徒并加入全球圣战。不过据笔者所知，到目前为止，没有人因这一项指控被起诉，可能是因为意大利检察官在处理涉及宗教问题的事宜时非常谨慎，以避免造成针对某些宗教本身发动“宗教战争”的错误印象。

第414条第1款和第302条之间的主要区别在于所煽动的对象：第302条规定的煽动必须针对一个或以上的单个人，而第414条第1款要求煽动发生在公共场所，并因此产生有人可能在煽动后实施犯罪的危险。“在公共场所”不仅指在同一地方存在大量人员，也指新闻或其他的通讯方式（《刑法典》第266条）——是否包括互联网网站值得商榷。

与第302条的罪行不同，是否有人实际实施所煽动的犯罪并无意义。在这种情况下，公开煽动犯罪的人理论上有可能既应根据《刑法典》第414条第1款或第3款承担责任，又因受众中有人实施犯罪而根据共谋规定作为煽动者承担责任。

五、对恐怖主义犯罪的预备行为予以犯罪化的其他规定

   （一）招募

2005年7月7日和21日伦敦爆炸案之后立即颁布的《刑法典》第270-quater条规定：“除第270-bis条规定的特定情况外，出于恐怖主义目的，招募一人或多人实施暴力行为或破坏基础公共设施，包括针对外国、机构或国际组织实施上述行为的，应处以7年以上15年以下有期徒刑”。

该规定未阐明“招募”的含义；在没有相关司法判例的情况下，首先对该法做出评论的学者认为，A推动B加入武装集团，成为集团新成员时，就表示A招募B。值得注意的是，只有A构成这项罪名，而B则可能构成《刑法典》第270-bis条规定的另一项罪名，即参加恐怖组织罪。另一方面，该规定不得与《刑法典》第270-bis条的罪名同时适用。在实践中，如果证据不足以证明A本人是武装团体或任何其他恐怖组织的成员，则适用第270-quater条。

在上述情况下，与2005年《欧洲理事会防止恐怖主义公约》宽泛的第6条相比，《刑法典》第270-quater条的适用范围狭窄得多。《公约》第6条规定：“恐怖主义招募”也指招揽他人实施或参与实施恐怖主义犯罪，或加入任何恐怖主义社团或团体（不一定是武装团体）。如前所述，对这种招揽行为应根据《刑法典》第302条或第414条第1款判处刑罚，具体依据哪一条规定取决于该行为是私下实施还是公开实施。

（二）培训

2005年生效的第270-quinquies条规定：“除第270-bis条规定的情况外，为实施暴力行为或破坏基础公共设施，就制造或使用爆炸物、枪支或其他武器、有毒或危险化学品或生物物质提供培训或指导，或者就其他方法或技术提供培训或指导的，包括针对外国、机构或国际组织实施上述行为的，应处以5年以下10年以上有期徒刑。对接受培训的人员适用相同刑罚”。

该罪名成立不取决于受训者（或接受指导的人）是否实际实施了其他恐怖主义犯罪。如果受训者使用从培训者处学到的方法或技术实施恐怖主义行为，则受训者将承担第270-quinquies条的罪名（连同培训者一起）以及恐怖主义行为本身的责任。但第270-quinquies条的罪行不能与参加恐怖组织罪同时适用（《刑法典》第270-bis条）：如果A是恐怖组织成员，并为同一组织的成员B提供爆炸物使用指导，则A和B均只承担第270-bis条的罪名。  

《刑法典》第270-quinquies条适用于培训者和受训者，以及任何提供指导的人员；对于简单接受讯息的人员并没有明确的刑事规定。因此，可以认为，个人如果仅仅持有显示军事方法或技术的视频，则不具备刑事意义，除非控方能证明此人目前正在受另一人的“培训”（即确证他与特定培训者处于稳定的个人关系中）。同样地，如果A在某个场合中向熟人B提供了一些视频，而警方在突击检查中从B的住处发现了这些视频，那么只有A应当为这一罪行承担刑事责任。

《刑法典》第270-quinquies条的规定在很大程度上符合《欧洲理事会防止恐怖主义公约》（2005年）第7条的精神。

（三）伪造出国证件（《刑法典》第497-bis条）

与此同时，2005年与上述两项条文一并颁行的《刑法典》第497-bis条规定：“被发现持有伪造的有效出国证件的，应处以1年以上4年以下有期徒刑。对于制造和生产虚假证件或出于非个人使用目的而持有的，前文规定的刑期应增加三分之一至二分之一。

实践表明，极端势力恐怖主义组织成员经常需要从一个国家转移到另一个国家，以实现恐怖主义目的。2005年的立法出台了这项规定，打击这种使恐怖分子能够避开警方控制而跨越国境的行为，即伪造或以其他方式制作虚假身份证明文件。为增强该规定的预防作用，立法机关已将其适用范围扩大至只持有（无论是个人使用或用于其他任何目的）虚假证件而没有参与制作或生产虚假证件的人员。

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意大利米兰大学“切萨雷·贝卡里亚”法学院副院长，刑法学教授，国际社会防卫学会（SociétéInternationale de Défense Sociale）秘书长。

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北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士、硕士生导师。

[1]参见Hassemer,W. Sicherheit durch Strafrecht, HRRS 2006, p. 130。

[2]另见Viganò, F, Incriminazionedi atti preparatori e principi costituzionali di garanzia nella vigentelegislazione antiterrorismo, ius17@unibo.it, 2009, 1, p. 171。

[3]Marinucci,G., Dolcini, E., Corso di diritto penale,3d ed., 2001, p. 528。

[4]同前注，第529页。

[5]同前注，第577页。

[6]关于这一点亦可参见De Vero, G., Tutela dell’ordine pubblico e resasti associative, Riv. it. dir.proc. pen., 1993, p. 93。

[7]关于这一点另见Valsecchi, A., Il problema delladefinizione di terrorismo, Riv. it. dir. proc. pen., 2004, p. 1150。

[8]参见Viganò, F. Terrorismo di matrice islamico-fondamentalistica e art.270 bis c.p. nella recente esperienza giurisprudenziale, Cass. pen., 2007, p. 3953。

（全文请于中国知网阅读）

电子版编辑：许剑波