Emilio Dolcini著* 吴沈括译**
摘要：在意大利法律制度中，当法律针对某一行为规定一项刑罚时，该行为构成犯罪：犯罪成立以及与其它各类非法行为相区别的基础仅是一项唯名论标准。历史地看，犯罪学与刑法学理论都试图超越形式定义努力找寻犯罪行为的实质内涵，也即不是基于刑罚处罚而是反映犯罪内在属性的本质界定。有关犯罪的各种实质概念表面看起来仅具有描述性特质，但事实上它们追求的是明确的意识形态性功能，也即使现行刑法具备或者丧失合法性以及推动某一方向的规范演进。当前历史语境下，无论是在犯罪构成的建构层面，抑或是在罪刑规范的内容层面，引导意大利立法者选择的不再是若干模糊的本体论标准，而是作为普通法律之上位法渊源的宪法。此外，研究犯罪时还应当补充不同的考察进路也即分析型进路，有必要区别分析每个犯罪的构成要件要素并依据精准的逻辑-系统顺序予以排列。
关键词：犯罪体系论违法有责可罚
一、 犯罪的形式概念
在意大利法律制度中，当法律针对某一行为规定了一项刑罚（pena）时，该行为构成犯罪：犯罪成立以及与其它各类非法行为相区别的基础仅仅是一项唯名论标准（即立法者冠以“刑罚”之名）。[1]
当然，并非所有的刑罚都具备确定犯罪的功能。事实上，这一任务只赋予各项主刑（pene principali）也即：（意大利刑法典[2]第17条规定的）无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役和刑事罚款；此外，还包括军事犯罪领域的军事有期徒刑（由意大利和平军事刑法典第22条规定）。
至于死刑，在1994年10月13日第589号法律之前，曾被战时军事刑法规定为主刑。目前，意大利宪法第27条第4款，经2007年10月2日第1号宪法性法律依循2002年于立陶宛维尔纽斯签订、2003年生效的《欧洲人权公约第13号议定书》修正后，明确规定绝对禁止在意大利法律框架内重新引入死刑制度。
此外，针对和平法官（Giudice di Pace）有权管辖的各类犯罪，在2000年导入了新的主刑种类，也即居所监禁（permanenza domiciliare）以及公益服务（lavoro di pubblicautilità）：然而，这两项刑罚并没有发挥确定犯罪的功能，因为它们总是被规定为罚金或刑事罚款的替代刑罚（见2000年8月28日第274号法令第52条）。
一项主刑的规定有助于犯罪与行政不法行为之间（illecitoamministrativo）的彼此区分。特别地，当法律科处罚金（适用于重罪的金钱罚：刑法典第18条）或者刑事罚款（适用于轻罪的金钱罚：刑法典第18条）时，相关事实成为一种犯罪行为，而所有未被规定为罚金或刑事罚款的其它金钱罚则具有行政处罚的属性。
另一方面，在意大利法律制度中，行政金钱罚并没有对应的技术性名称。包括《刑事制度修改法》（1981年11月24日第689号法律）在系统规定由金钱罚处罚的行政不法行为（而不是纪律与金融违序行为）时，同样采用了相对笼统的措辞也即“支付一笔款项的行政处罚”（见该法第12条）来界定法律的“适用范围”。更为晚近的2001年6月8日第231号法令，针对依附于犯罪的行政不法行为按比例科处金钱罚时，所遣用的表述是“行政金钱罚”（见该法第9条及以下）：从而进一步强调了此处涉及的“新型”单位责任的非刑罚性质。[3]
同样地，相较民事不法行为（illecitocivile），确定犯罪的唯一标准仍然是主刑这一形式符号：如果某一行为构成民事不法，但同时并没有受到一项主刑处罚，那么这一行为毫无疑问处在刑法规制范围之外。当然，同一行为可以既构成一项犯罪又构成一项民事不法。在此情形下，意大利法律做出了特别的制度安排。为了缓和犯罪受害人的报复行为，将损害赔偿的范围扩展及于“非财产性”损害，同时为此目的规定了各类民事性质的处罚，具体包括“返还”（restituzioni，刑法典第185条第1款）、“损害赔偿”（risarcimento del danno，刑法典第185条第2款）以及“公布有罪判决书”（pubblicazione della sentenza dicondanna，刑法典第186条）等。
二、对犯罪实质概念的无结果的探索（以及刑法与道德之间的涵摄关系）
一直以来，犯罪学理论与刑法学理论都试图超越犯罪的形式定义，努力找寻犯罪行为的实质内涵，也即不是基于刑罚处罚而是反映犯罪内在属性的本质基础。[4]
历史地看，犯罪学家最早开始对犯罪实质概念的探究，希望在本学科范围内找到一项有关犯罪的不受国家法律制度条条框框束缚的概念。[5]
对犯罪做出实质界定的首次尝试出现在犯罪学肇始阶段：加罗法洛（Garofalo）针对“自然犯罪（delitto naturale）”的定义是“对表现为利他、正直与怜悯等诸多情感的那部分道德意识的损害，这一损害事实伤及[...]这些情感[...]最共通的部分，后者被认为是社会共同体中每一个体不可或缺的道德财富”。[6]此外，晚近以来则更多地倚重“越轨行为”（condotta deviante）这一社会学概念，后者勾勒的是偏离公认行为模式、与社会期待不相符的行为。[7]
然而，这些尝试都没有获得成功，因为各自提出的犯罪概念均有失于笼统且模糊。[8]有关“越轨”的现代概念也只是一项空洞的表述，本身并不能表达犯罪行为的特殊属性。事实上，任一犯罪都由“越轨”行为构成（因为其不符合刑法规范所描述的行为模式），但不是每项越轨行为都会构成犯罪[9]：只有立法者有权在诸多越轨行为中遴选他认为值得和需要予以刑事处罚的行为。
有关犯罪更为丰富多样的实质定义见诸于刑法学理，其中大部分是基于刑事规范与道德-社会规范彼此交织的理念：任何犯罪都可能是对“最低道德”、“文明规则”以及“社会道德”的违犯。
秉持此类观点的论者包括两位20世纪权威刑法学者：他们是意大利的文森佐·曼齐尼（VincenzoManzini）和德国的汉斯·威尔兹尔（HansWelzel）。
根据曼齐尼的见解，“刑法是维系某一政治-社会组织的必需条件所不可或缺的、充分的道德量的最低限度（是底限的底限）”。[10]
威尔兹尔的主张是：“所有罪刑规范都禁止不道德的行为（也即在社会层面有违伦理道德的行为）”。[11]在此意义上具有典型意义的示例是乱伦、嫖娼以及公职人员积极腐败行为的犯罪化处理；另外，有关盗窃的规范也同样包含着对不道德行为的禁止：威尔兹尔由此得出的结论是，“所有规范的一般无价值内容就是因为在社会层面不道德而受到禁止的行为”。
然而，与犯罪行为是对特定社会中“最低道德”之违犯的理念相抵牾的事实是，实践中存在一些不具有刑事意义的行为，绝大部分社会成员认为其严重违犯道德；而有的行为具有刑事意义，但却不产生或者仅产生微弱的道德-社会影响，[12]甚至有些犯罪化处理与特定社会的全部或部分道德规范相背离。[13]曼齐尼本人也认识到了这种背离，并承认，与其它国家法律制度一样，在我国法律制度中，“最低道德”有时会受到某些刑法规范的践踏，这些刑法规范建构的基础是“畸形的绝对国家体制，或者已是昨日黄花的其它暴政[...]，故而确实存在不道德的法律，因为它们与我们文明的根本原则相违背（这正如那些反犹太人士的法律）”。[14]
晚近以来，以卢曼（Luhmann）建立的法律“功能主义”理念为基础，[15]出现了认为刑法应该发挥“社会融合”功能的看法。在此意义上，刑罚的功能应当是“促进规范的认知”，催生“对规范的信任”、“对法律的忠诚”以及违反它们的“后果担当”[16]：换而言之，“刑罚的任务是维持规范从而确保其作为社会关系的指导范式”。
这一主张隐含的前提是卢曼认为刑法在各复杂社会形态中充当着社会规范的投影以及维持社会稳定的工具。[17]而其他学者则明确突出了这一逻辑前提，赋予刑法以“支持”社会规范的功能。[18]
基于这一思想逻辑，犯罪被定义为“一种负态功能现象，它阻碍或者使人们难以解决同维护社会存续有关的各项问题”。[19]
当然，从经验事实的角度而言，认为刑法具有“社会融合”的功能，并据此始终只惩治同时违反刑事规范和社会规范的行为的主张，并不能经受住任何具体时空情境的考验。事实上，在某个特定社会中，可以同时存在许多相互抵牾的价值判断；而立法者在将此行为或者彼行为予以犯罪化处理时，总是需要做出政治层面的选择，使一种价值判断优于另一种价值判断。一位伟大的意大利刑法学家早在20世纪20年代就已指出，[20]“任何刑事立法都是基于一定的道德理念，但这些道德理念正是占统治或特权地位的立法阶层的理念；[...]主张刑法领域存在某种直接民主，法律的意志就是作为整体的全部人民的意志，这无异于断言理想便是现实”；另一方面，“正如德拉帕利斯（de laPalisse）先生所言，多数人的意见不能等同于少数人的意见。”
在一种专制的政治体制下，少数人的意见甚至没有机会得到展现；而在议会民主制政体中，社会上并存的多种价值判断将在议会-政治论辩环节得到充分的展示。事实上，在某一罪刑规范的背后往往存在不同的道德-社会规范，在此基础上，借助专制力量或者通过社会以及议会的论辩，由掌握政治-立法权力的主体赋予其中一项规范以优势地位。
根据卢曼的见解，赋予刑法以“社会融合”的功能，旨在借助刑事强制的力量支持和维护只为部分社会主体所共有的利益以及价值诉求。[21]
上文考察的有关犯罪的各项“实质”概念，尽管在描述现行刑法规范时存在不足，却可能作为刑事政策标准（criteri di politicacriminale）被纳入考虑的范围：申言之，为立法者在作出犯罪化选择时提供指导性准则。正如上文所揭示的，各种不同概念之间的共同之处在于都主张犯罪行为必然违反了特定社会中先前已经存在并且得到固化的道德-社会规范：由此产生的结论是，如果不存在已经固化的道德-社会规范，立法者就应当放弃创制新的罪刑规范。
然而，如此意义上的刑事政策指针不见得可以被接受、具有可行性。
事实上，基于社会道德建立的刑法，也即以特定历史时期实际占据主流地位的道德理念为基础建立的刑法，很难发挥批判的功能。这类刑法“限于维护特定历史形态下的‘道德秩序’。一方面，‘道德秩序’所传递的各项价值判断可能早已失去了它们在另一个历史背景下或许具有的意义，不再值得通过刑罚对其给予支持。另一方面，占支配地位的道德意识往往滞后于社会、经济以及技术发展，以至于不能对基本问题作出有效的应对。相反地，如果要求刑法应当对社会演进做出合理的回应，那么同时就必须具备‘开路者’的功能，建构新的规范从而应对重要法益所面临的新威胁【……】。如此而言，显而易见的事实是，为了决定哪些类型的行为应当构成犯罪，需要求诸不同于道德-社会标准或者更具进一步意义的其它标准”。[22]
一种可能的情形是，某些损害经济、环境或者公共健康的侵害行为的危害性仍然不为全社会所认知，或者仅有部分认知：但这并不意味着立法者对于此类现象就应当保持缄默，而且，从另一方面看，不能排除或迟或早全社会都会认识到对于这些行为值得并且需要通过刑罚予以惩治。
因此，刑法不是也不必须是特定历史语境下先存、固化并且为全体成员所认可的诸项道德-社会规范的单纯宣示。另一方面，在一个世俗化的国家（意大利宪法对此做了明确的顶层设计），“行为的反道德性不是导致刑罚反制的充分理由”。[23]
当然，上述论断并不意味着刑法与道德运行在两条没有交集的轨道上。事实上，刑法的一般预防以及特殊预防效力在很大程度上与道德-社会价值判断呈现交织的态势。反映主流道德-社会规范的刑法规范不会陷于专横、武断，因此能最大程度地引导相对人的行为方式；[24]在出现违反的情形下，刑罚能为犯罪人所理解，从而有助于防止其进一步犯罪。[25]
如果罪刑规范惩处一项对个人法益或集体法益有害的行为，即使它或许仍未受到社会的否定，可能出现的情况是，在或短或长的时期内该刑法规范将催生一项对应的道德-社会规范：这是一般预防的组成部分，[26]早期学理[27]和现代学理[28]将其视为刑法的“道德化”功能或者“文化引导”功能。
而与特定社会中主流价值判断相冲突的刑法规范则可能陷于失效。禁止实施社会认可的行为以及强令付诸社会否定的行为都无法在相对方的眼中找到合法性。不仅如此：倘若刑法对于被视为第一序列的法益不给予保护或者不提供相称的保护，却以极端的方式保护明显价值位阶更低的法益，它就可能“丧失导向和指引的能力，甚至可能成为滋生犯罪的其中一项主要因素”。[29]
总而言之，刑法与社会道德之间的关系既非偶然相交，更非毫无关联：应当认为是一种相当复杂、精致的“涵摄关系”。[30]
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意大利米兰大学“切萨雷·贝卡里亚”法学院院长、刑法学教授。
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北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士、硕士生导师。
[1]关于某些争议情形，参见E. Dolcini (aggiornato da A.Della Bella), sub art. 17, in Commentario breve al Codice penale, acura di A. Crespi, G. Forti e G. Zuccalà, V ed., Padova, Cedam, 2008, p. 67 ss。
[2]以下简称刑法典。
[3]关于这一点，参阅G. Marinucci, Relazione di sintesi,in Societas puniri potest. Laresponsabilità da reato degli enti collettivi, a cura di F. Palazzo,Padova, Cedam, 2003, p. 307 ss.; G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, IV ed., Milano, Giuffrè,2012, p. 700 ss。此外，应当强调的是，最近意大利最高法院统一部通过2014年4月24日Espenhahn案第38343号判决，明确指出2001年第231号法令规定的“基于犯罪的单位责任（responsabilità da reato degli enti）”既不是刑事责任类型，也不是行政责任类型，而是属于“第三类责任（tertium genus di responsabilità）”。
[4]对此参见G. Stratenwerth, Strafrecht, A.T., IV ed., Köln, Heymann, 2000, p. 31ss。
[5]参见H. Zipf, Politica criminale,trad. it., Giuffrè, Milano, 1989, p. 145。
[6]参见R. Garofalo, Criminologia, Studio sul delitto e sulla teoria dellarepressione, II ed., Torino, Bocca, 1891, p. 36。
[7]参见K. Lüderssen, Introduzione a Seminar:Abweichendes Verhalten, II, Bd. 1,Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1974, p. 7。
[8]参见F. Grispigni, Introduzione allasociologia criminale, Torino, Utet, 1928, p. 121 s。
[9]有关越轨理论的各种批判性见解，参见F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, VIIIed., Padova, Cedam, 2013, p. 611 ss。
[10]参见V. Manzini, Trattato di dirittopenale italiano, V ed., Torino, Utet, 1981, I, p. 38。
[11]参见H. Welzel, Studien zum System desStrafrechts, 1939, 现即Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin-New York, De Gruyter, 1975, p. 138-9, nt. 30。
[12]参见H. Mannheim, Trattato dicriminologia comparata, vol. I, trad. it., Torino, Einaudi, 1975, p. 66。
[13]参见S. Vinciguerra, Diritto penaleitaliano, vol. I, II ed., Padova, Cedam, 2009, p. 282。
[14]参见V. Manzini, Trattato, cit.,I, p. 39。
[15]参见N. Luhmann, Sociologia deldiritto, trad.it., Bari, Laterza, 1977。
[16]参见G. Jakobs, Strafrecht, A.T.,II ed., Berlin, De Gruyter, 1993, p. 13 ss。
[17]参见A. Febbrajo, Prefazione a N. Luhmann, Sociologia del diritto, cit., p. XXXIX。
[18]参见W. Hassemer, Einführung in dieGrundlagen des Strafrechts, II ed., München, Beck, 1990, p. 326。
[19]参见K. Amelung, Rechtsgüterschutz undSchutz der Gesellschaft, Athenäum, Frankfurt, 1972, p. 361。
[20]参见N. Levi, Dolo e coscienzadell'illiceità nel diritto vigente e nel Progetto, in Annali dell’Università di Cagliari, 1928, p. 56 e p. 65。
[21]参见A. Baratta, La teoria dellaprevenzione integrazione, in Deidelitti e delle pene, 1984, p. 5 ss。
[22]参见G. Stratenwerth, Strafrecht, cit., p. 32 s。
[23]参见C. Pedrazzi, voce Diritto penale,in D. disc. pen., IV, 1990, p. 67。
[24]参见C. Fiore e S. Fiore, Diritto penale. Partegenerale, IV ed., Torino, Utet, 2013, p. 9; G. Marinucci, Politica criminale e riforma del dirittopenale, in G. Marinucci e E. Dolcini, Studidi diritto penale, Milano, Giuffrè, 1991, p. 73; E. Musco, Consenso e legislazione penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, p. 81。
[25]参见E. Dolcini, La "rieducazionedel condannato" tra mito e realtà, in G. Marinucci e E. Dolcini, Studi di diritto penale, cit., p. 135 ss。
[26]晚近对此较完备的阐述可参见G. de Vero, L’incerto percorso ele prospettive di approdo dell’idea di prevenzione generale positiva, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 439ss。
[27]参见V. Manzini, Trattato, cit., I, p. 43; N. Levi, Dolo e coscienza dell'illiceità, cit.,p. 58。
[28]参见J. Andenaes, Punishment and Deterrence, Ann Arbor,University of Michigan Press, 1974, p. 110 ss.; E. Dolcini, La commisurazione della pena, Padova,Cedam, 1979, p. 226 s.; 教科书层面可以参阅C. Fiore eS. Fiore, Diritto penale, cit., p.10, 以及G. de Vero, Corso di diritto penale, I, II ed.,Torino, Giappichelli, 2012, p. 26 s. e p. 187 ss。
[29]参见G. Marinucci, Politica criminale, cit., p. 73。
[30]参见C. Pedrazzi,voce Diritto penale, cit., p. 67。
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电子版编辑：许剑波
