吴沈括*

    1930年意大利时任司法部长洛克主持制定并颁行了意大利新刑法典，凭借该法典高超的立法技巧和完备的规范设计，由此开启了一个所谓洛克刑法典的时代。某种程度上可以认为当代意大利刑法学的逻辑主干，以古罗马刑法为滥觞，经过1889年扎那德刑法典的洗礼，在洛克刑法典的基础上翻开了全新的篇章。

    言及于此，合乎逻辑的追问是：上世纪三十年代是法西斯肆虐的年代，为何这部在狂热的墨索里尼威权时代诞生的刑法典能在民主宪政的当代意大利依然得以沿用？

    除了前述立法技术高超以及规范设计完备等这些原因，有必要指出的两个事实是：一方面，时至今日，意大利刑法典中记载的犯罪数量仅占意大利刑法所规定的犯罪总数量的极小部分，据不完全的统计，多达95%以上的犯罪被规定在刑法典以外的罪刑规范之中，例如保护消费者权益的若干罪刑条款独立置于消费者保护法典中，而隐私法典中则专门设置了旨在保护个人数据的四个独立罪名，等等。

    另一方面，更为重要的是，自二战后翦除法西斯主义、重启自由宪政以降，意大利共和国以1948年颁行的民主宪法所绘就的蓝图为向导渐次展开诸项制度改造，其中也包括刑法制度的自由化改革，通过特别刑法以及宪法判例等制度化途径，在直接废除与宪法规范相抵牾的部分刑法典条文的同时，对相当篇幅的原刑法典规范做了不同程度的修正。

    在学理上，通过几代刑法学者在五六十年代坚持不懈的理论探索，不断地以宪法的条文规定解读、诠释乃至改造洛克法典的实在规范，使之最大程度地反映、符合民主自由的价值立场。特别地，1974年Bricola教授《犯罪一般理论》一文的问世最终标志着战后意大利刑法的宪政主义转型的正式完成。正是这种以宪法为导向的方法论与路径选择，使得脱胎于法西斯土壤的洛克法典获得了全新的精神气质与价值韵味。

    总体而言，在此过程中，不断得到突显与强化的当代意大利刑法的基石理念有二个：一是法益保护的理念，二是宪政导向的理念。这两点在有关刑法的逻辑起点也即犯罪的认识与界定环节都有着清晰的体现——

     基于形式主义的视角，当代意大利刑法在厘定犯罪行为时往往求诸于一项唯名论标准，主张犯罪就是立法者为其专门设定了某种主刑（也即无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役、刑事罚款或者军事有期徒刑）的行为事实，并以此区别于行政不法行为和民事不法行为。

     立足实质主义的立场，意大利刑事法领域一直有论者试图基于犯罪的内在属性找寻并揭示其内涵与外延：一方面，早期的犯罪学家基于自然犯罪的理念将犯罪界定为对群体共通道德情感的损害，晚近以来则更倾向于凭借越轨行为的概念范式认为犯罪是有异于正常社会行为模式、与社会一般期待相悖的行为。

    另一方面，狭义的刑法学理则更倾向于在刑法规范与道德-社会规范双向互动的图景之上认识犯罪现象，主张犯罪是违犯特定语境下某种社会道德、文明规则或者最低道德的行为事实。

    当然，后续随着政治-社会各方面条件的深度变迁，在先前理论的基础上，意大利学理又有了进一步的发展，期间较为突出的思潮包括刑事领域卢曼式的功能主义理念，其认为犯罪侵害了社会成员为维护共同体存续所做的有益努力，主张应当使刑法发挥社会融合的作用，从而促进受众对规范的体认，强化他们对规则的信任以及对法律的忠诚。

    应当指出的是，上述理论建构有着宝贵的积极意义，但终究没能完满地解决核心问题，在操作性、可行性上存在不同程度的逻辑不足。于是，目前意大利主流学理更多地倾向于突出战后民主宪法中实在法规范设计的导向性价值，进而重构作为自由宪政之基础的法益保护理念——这或许也是当代意大利刑法相较其他国家而言最为突出的特质所在。

    作为论证的逻辑起点，主流刑法学理认为，1948年意大利宪法在深刻反思检讨法西斯不堪过往的过程中，在主权在民原则的指引下，致力于通过实在规范建构一个以宽容和人的尊严为价值支柱的多元化世俗国家。

    在这一世俗国家的旗帜下，合乎逻辑的前导性论断包括：不得运用刑法以实现某种道德目的或者某种正义之外的价值；刑罚并非报应的工具，不得期待以刑罚的恶反制犯罪的恶；社会个体是宪制框架下的公民而不是国家的臣民，对其不得适用刑罚作为无差别的威慑手段以镇压对国家的不忠行为。

    以上述前导性论断为逻辑前提，当代意大利刑法在划定犯罪圈时遵循了如下较为齐整的递进式限缩思维脉络：

    第一层次的限缩，只有在追求一般预防目的的情形下，刑事介入才具有合法性，而且其介入方式的具体设计应当同时符合宪法明文确立的再教育原则。

    第二层次的限缩，能归入犯罪圈的行为事实只能是侵害一项受宪法保护之法益的人类行为，是谓侵害性原则，其要求不得仅仅针对公民的身份或者内心意图予以刑罚处罚；同时，法益侵害必须是有责性侵害，也即犯罪的实施是适格主体的自由选择，因而能够对行为人科加人身性谴责。

    第三层次的限缩，对于各类有责的法益侵害行为，并非一律做出犯罪化处理，通过刑法予以规制时应当经受宪法条文蕴含的值得性原则的检视。换而言之，从社会效用看，通过刑法介入可能获得的社会收益至少不应当低于运用刑罚所伴随的成本，尤其是对公民人身自由的减损。

    第四层次的限缩，在完成上述三个层次的判断之后，宪法有关人身自由不可侵犯性的明文规定要求刑事立法者在设定犯罪圈时还必须将必要性原则的各项准则纳入评判的视域。申言之，只有在已然没有其他手段可以借以阻遏严重侵害法益之行为的情形下，才能动用刑罚作为最后手段介入惩处。

    总体而言，可以认为当代意大利刑法大厦的基石范畴是法益与宪政，正是以宪法为导向的法益理念决定了其价值重心是对一般预防的追求，也正是以法益保护为旨趣的宪法文本为贯彻再教育、侵害性、有责性、值得性以及必要性等各项基本原则提供了切实的规范依据。

该文刊登于《检察日报》2016年8月9日003版

*北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授、硕士生导师，法学博士后

电子编辑：许剑波